Постанова № 64346818, 25.01.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2017 р. Справа № 814/780/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Середа О. Ф.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Лук'янчук О.В.

суддів - Градовського Ю.М.

- Кравченка К.В.,

при секретарі - Діденко К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, 3-тя особа Національна Поліція України про визнання протиправним та скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, 3-тя особа Національна Поліція України про визнання протиправним та скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 28.03.16 р. № 58 о/с про звільнення за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність);

- зобов'язати поновити його на посаді старшого інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області з поновленням спеціального звання капітана поліції;

- зобов'язати виплатити грошову компенсацію за вимушений прогул.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року у позові фізичної особи ОСОБА_2 - відмовлено у повному обсязі.

В апеляційній скарзі апелянтом ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки судом першої інстанції не було досліджено обставини справи, що мають значення для справи, наслідком чого стало постановлення необґрунтованого та неправомірного рішення суду.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.ст. 34-39 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч.4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач виявив бажання проходити службу в національній поліції, 07.11.15 р. подав рапорт та був призначений на посаду старшого інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області.

26.02.16 р. позивач пройшов тестування на загальні здібності та навички, в ході якого набрано 31 балів за тестом на знання законодавства та 41 бали за тестом на загальні здібності та навички, а загалом 72 балів.

09.03.16 р. позивач проходив співбесіду на засіданні атестаційної комісії № 13.

Членами атестаційної комісії були досліджені декларація про доходи, послужний список позивача, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України "Про очищення влади", інша інформація з відкритих джерел.

11.03.16 р. позивача було ознайомлено зі змістом атестаційного листа та висновком атестаційної комісії, визначений підпунктом 4 пункту 15 розділу IV Інструкції, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивачем не було подано скаргу на висновок атестаційної комісії.

01.04.16 р. позивача було ознайомлено з наказом по особовому складу № 58 о/с про звільнення його з Національної поліції на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що наказ ГУ НП в Миколаївській області про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність було видано на виконання вимог нормативно-правового акту, яким є наказ Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465 у відповідності з яким на керівника органу поліції, якому надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, покладено обов'язок негайно забезпечити виконання рішення атестаційної комісії шляхом видання відповідного наказу, а позивачем у позовній заяві щодо вимоги визнати протиправним та скасувати наказ про звільнення не зазначено жодної норми чинного законодавства, яка була порушена відповідачем.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до п.9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно ч.1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року №3 о/с позивача було призначено на службу в поліції на посаду старшого інспектора Очаківського відділу поліції з присвоєнням спеціального звання капітан поліції (а.с.73).

Таким чином, ГУ Національної поліції в Миколаївській області при призначенні позивача на службу в поліції на вказану посаду фактично визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, вказаний наказ від 07 листопада 2015 року №6 о/с не містив умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення позивача на посаду.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 названої статті Закону визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України, що передбачено ч.5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських затверджено наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, п.3 Розділу I якої передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, наведені положення Інструкції повністю кореспондуються з положеннями ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та названий перелік підстав для проведення атестування поліцейських є вичерпним.

Відповідно до ч.4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно пп.2 п.1 розділу IV вказаної Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Враховуючи наведені положення щодо підстав атестування поліцейських, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути визначено: прізвище, ім'я та по батькові поліцейського (поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. При цьому, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце виключно у випадках, передбачених Законом, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте, судом першої інстанції помилково не було встановлено, що ГУ Національної поліції в Миколаївській області не наведено передбачених ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав для проведення атестації позивача, а саме, не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Натомість, згідно атестаційного листа від 08 грудня 2016 року, складений заступником начальника Очаківського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області, за період служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді позивач зарекомендував себе з позитивного боку, грамотним та підготовленим співробітником, який відповідально ставиться до виконання службових обов'язків. В період з липня до серпня 2014 року був відкомандирований для несення служби в зоні проведення антитерористичної операції, отримав статус учасника бойових дій (а.с. 77).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідачем було протиправно включено позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Відповідно до п.10 розділу IV вказаної Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з матеріалів справи, в лютому 2016 року позивач пройшов тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності, на підставі яких отримав 72 бали.

Згідно п.15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктами 20 та 21 розділу IV Інструкції визначено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16 розділу IV Інструкції).

Таким чином, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії; результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи вбачається, що позивач пройшов співбесіду, за результатами якої Атестаційною комісією №3 складений висновок, згідно якого позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.81-82).

Проте, в рішенні Атестаційної комісії №3, що міститься в протоколі від 09 березня 2016 року, зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, але комісією не вказано з яких саме підстав комісія дійшла такого висновку, якими конкретними критеріями вони керувалися, приймаючи такі рішення, з яких підстав членами атестаційних комісій не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, а також яким критеріям не відповідає названий поліцейський.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Атестаційної комісії №3, оформлене протоколом від 09 березня 2016 року, прийняте без врахування критеріїв, визначених в п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, тобто без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача.

Тобто, посилання суду першої інстанції на те, що висновки атестаційної комісії не визнані такими, що прийняті в порушення норм чинного законодавства, а тому відсутні обставини для визнання незаконності оскаржуваного наказу є помилковими, оскільки рішення, оформлене протоколом від 09 березня 2016 року не підтверджується належними доказами, а відтак не може бути підставою для звільнення позивача зі служби в поліції за службовою невідповідністю.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських звільнення через службову невідповідність може мати місце лише в крайньому випадку у разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Проте, колегія суддів приходить до висновку, що ГУ Національної поліції в Миколаївській області не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування до нього крайнього заходу у вигляді звільнення через службову невідповідність, оскільки матеріали справи не містять доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акта відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Таким чином, вимоги про визнання протиправним та скасування наказу відповідача №58 о/с від 28 березня 2016 року в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, а також поновлення позивача на посаді старшого інспектора Очаківського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області є обґрунтованими та підлягають задоволенню, що в свою чергу помилково не було встановлено судом першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що апелянта було протиправно звільнено зі служби в поліції, колегія суддів вважає, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді старшого інспектора Очаківського відділу поліції ГУНП України в Миколаївській області з дати його звільнення.

Згідно ч.2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника, згідно ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці», визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно п.2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно із правовим висновком, зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

З наявної в матеріалах справи довідки ГУ НП в Миколавїській області від 19 грудня 2016 року, нараховане грошове забезпечення за останні два місяці, що передували звільненню позивача, за лютий та березень 2016 року складає відповідно 4 320, 00 0 грн. та 3 901, 94 грн..

Обраховуючи розмір середньоденного грошового забезпечення, необхідно виходити із наступного розрахунку: 8221,94 грн. (грошове забезпечення за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні) поділити на 57 днів (фактично відпрацьований протягом двох місяців робочий день) = 144,24 грн .

Згідно Листа №10846/0/14-15/13 від 20.07.2015 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» встановлено таку кількість робочих днів: березень 22 робочих дні, квітень 21 робочий день, травень 19 робочих дні, червень 20 робочих днів, липень 21 робочих день, серпень 22 робочих дні, вересень 22 робочих дні, жовтень 20 робочих днів, листопад 22 робочих дні, грудень 22 робочих дні.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України від 05 серпня 2016 року № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік» у січні встановлено 20 робочих дні.

З матеріалів справи вбачається, що позивач був звільнений 28 березня 2016 року, отже з дати звільнення по день винесення рішення позивач повинен був фактично відпрацювати 209 робочих днів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вимоги позивача в частині стягнення грошового забезпечення за весь період вимушеного прогулу також підлягають задоволенню шляхом стягнення з відповідача - Головного управління Національної поліції у Миколавїській області на користь позивача - середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 28 березня 2016 року по день винесення рішення у розмірі 30 146,16 грн ((144,24 грн. Х 209 робочих дні = 30 146,16 грн.).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення, у зв'язку з чим, судове рішення відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 202 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям по справі нової постанови про задоволення адміністративного позову в повному обсязі.

Керуючись ст. 195, ст. 197, п.3 ч.1 ст. 198, п.1 ч.1 ст. 202, ст. 207, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну ОСОБА_2 - задовольнити, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, 3-тя особа Національна Поліція України про визнання протиправним та скасування наказу та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління національної поліції в Миколаївській області від 28 березня 2016 р. № 58 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції відповідно до Закону України «Про національну поліцію» за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора Очаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області з поновленням спеціального звання капітана поліції з 28 березня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 28 березня 2016 р. по 25 січня 2017 року у розмірі 30 146,16 грн.( тридцять тисяч сто сорок шість гривень шістнадцять копійок) з відрахуванням зборів, обов'язкових платежів.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуюча суддя: О.В. Лук'янчук

Суддя: Ю.М. Градовський

Суддя: К.В. Кравченко