Постанова № 64313776, 27.01.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/6643/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Бутенка А.В., розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №2 ГУНП в Одеській області про визнання протиправним скасування рішення (висновку) від 02.03.2016 року та наказу № 89 о/с від 01.03.2016 року, поновлення на посаді,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №2 ГУНП в Одеській області про визнання протиправним скасування рішення (висновку) від 02.03.2016 року та наказу № 89 о/с від 01.03.2016 року, поновлення на посаді, в якому просить:

- Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 02.03.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

- Визнати протиправним та скасувати Наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 01.03.16 р. за № 89 о/с в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1, інспектора управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням).

- Зобов'язати відповідача - Головне управління Національної поліції в Одеській області, поновити ОСОБА_1, який має спеціальне звання підполковник поліції, на посаду інспектора управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Сторони в судове засідання не прибули, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином та своєчасно. 20.01.2017 року, від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження (а.с. 77-78). Також, в матеріалах справи містяться заперечення на позов, в яких Відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову (а.с. 88-92).

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, тому суд ухвалив про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи та надані докази, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що Позивач, на підставі Наказу № 205 о/с від 07.11.2015 року, прийнятий на службу в органи Національної поліції України та призначений на посаду інспектора управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції (а.с. 94).

01 березня 2016 року, Позивачем було подано рапорт на імя т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області з приводу звільнення зі Служби в поліції (а.с. 105).

02 березня 2016 року, Позивачем було подано рапорт на імя т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області про відсутність бажання звільнятися зі служби в поліції та продовження служби в Національній поліції, в якому просив не розглядати рапорт від 01.03.2016 року про звільнення його зі служби в поліції за власним бажанням (а.с. 106).

Рапорт від 02.03.2016 року про небажання звільнятись Позивачем було узгоджено з начальником відділу УПД ГУНП в Одеській області підполковником поліції ОСОБА_2, про що свідчить його підпис на рапорті від 02.03.2016 року (а.с. 87).

Наказом ГУНП в Одеській області № 89 о\с від 01.03.2016 року, Позивача звільнено зі служби в поліції з 03.03.2016 року відповідно до Закону України «Про національну поліцію» за п. 7 ч. 1 ст. 77 (за власним бажанням).

Не погоджуючись с винесеним Наказом № 89 о\с від 01.03.2016 року, ОСОБА_1, оскаржив його до суду.

Також судом встановлено, що про зміст Наказу ГУНП в Одеській області № 89 о\с від 01.03.2016 року, атестаційного листа та протоколів засідання атестаційної комісії Позивачу стало відомо 01.12.2016 року, при наданні Відповідачем відповіді на запит Позивача (а.с. 15).

Позивачем у позові зазначено, що наказ про його звільнення видано в період хвороби, тобто під час знаходження ОСОБА_1 на лікарняному, що підтверджується Довідкою від 25.11.2016 (а.с. 32).

Згідно з Довідкою від 25.11.2016 р., ОСОБА_1 знаходився на лікуванні та під наглядом в період з 26.02.2016 р. до 04.11.2016 року з діагнозом «Вегето-судинна дистонія по гіпертонічному типу з частими кризами сімпато-адреналового характеру. Астено невротичний цефалічний і вестибулоатактичний синдроми на фоні розповсюдженого остеохондроза» (а.с. 32).

Надаючи належну оцінку спірним правовідносинам суд виходив з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 15 частини першої статті 3 КАС України публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно вибирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

02.03.2016 року з Позивач взяв участь у співбесіді з членами Атестаційної комісії № 2 ГУНП в Одеській області на підставі Наказу ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління національної поліції в Одеській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри про призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890, яким наказано з 19.02.2016 року провести атестування поліцейських ГУНП в Одеській області, створити і ГУНП Одеській області атестаційні комісії, у тому числі атестаційну комісію № 2 (а.с. 109-113).

За результатами атестування, атестаційною комісією № 2 ГУНП в Одеській області, прийнято рішення (висновок), яке оформлене протоколом ОП № 15.00004972.0024972 від 02.03.2016 року та зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, що Позивач визнаний таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З результатами атестування позивач ознайомлений не був, про що свідчить відсутність підпису в атестаційному листі (а.с. 97, зв. бік).

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Закон України Про Національну поліцію, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України Про Національну поліцію, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Частиною 1 ст. 58 Закону України Про Національну поліцію визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначений в порядку переатестування.

Судом встановлено, що оскільки в наказі про призначення, зокрема, позивача на посаду поліцейського від 19.11.2015 року №276 о/с відсутнє посилання на підстави, визначені ч. 2 ст. 58 Закону України Про Національну поліцію, то позивач вважається таким, що прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді з підстав, визначених законом.

Відповідно до ст. 57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно зі ст. 57 Закону України Про Національну поліцію розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністертсві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

Пунктом 3 розділу І Інструкції № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже статтею 57 Закону України Про Національну поліцію та п. 3 розділу І Інструкції № 1465 визначено перелік підстав для проведення атестування поліцейських, а служба в поліції є державною службою особливого характеру.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 (а.с. 112-113) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України Про Національну поліцію, Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

З дослідженого наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст. 57 Закону та наявні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію та п. 3 розділу І Інструкції № 1465.

Положеннями Закону України Про Національну поліцію та в розділі ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Відповідно до п. 3, п. 5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, посадовим особам необхідно було довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

Також, відповідно до п.п. 2 п. 2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п. 4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії, які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України. До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Приписами п.п. 4 п. 1 розділу ІV Інструкції 1465, визначено, що при здійснені організаційних заходів з підготовки та проведення атестування наказами відповідних керівників оголошуються і передбачають: розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

До суду не надано доказів оголошення на офіційному веб-сайті ГУ Національної поліції в Одеській області про набір до атестаційної комісії щодо прийняття пропозицій з формування складу атестаційної комісії № 2.

Відтак, члени комісії були включені до складу членів атестаційної комісії № 14, без дотримання встановленого п.п. 4 п. 1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо її формування.

Також, не зважаючи на дію в 2016 році галузевої угоди, укладеної на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України, до АК № 14 не входив представник виборного органу первинної профспілкової організації.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Згідно з пунктами 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Так, відносно позивача складений атестаційний лист де зазначено, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе з позитивного боку, як досвідчений, дисциплінований, добросовісний, ініціативний працівник. Свої функціональні обовязки знає та сумлінно виконує. Має достатній рівень професійної підготовки та практичний досвід роботи. Порушень дисципліни та законності не припускає. Постійно підвищує свій професійний рівень, вміло організовує роботу, турбується про підвищення результатів службової діяльності та інше.

Згідно з висновком прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) ОСОБА_1 - займаній посаді відповідає.

Відповідно до п. 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з атестаційним листом, позивач за результатами тестування отримав: 17/60 балів за тестування загальних навичок; 27/60 балів за професійне тестування (а.с. 18 зв. бік).

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15).

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п. 24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Згідно з положеннями Розділу ІV Інструкції № 1465, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Суд враховує, що атестаційна комісія зобовязана прийняти рішення на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, відтак, судом під час розгляду адміністративної справи, в тому числі досліджено підстави та процедуру проведення атестації позивача, як і прийняте рішення атестаційної комісії №2 ГУ Національної поліції в Одеській області. Суд вважає, що перевірка правильності проведення адміністративних атестаційних процедур відносно позивача, які впливають на висновки атестаційної комісії необхідна для встановлення всіх обставин у справі.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч. 1 ст. 6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження висновку атестаційної комісії - згідно п. 5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч. 1 ст. 6 КАС України безпосередньо до суду.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи, що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо зачіпає права позивача з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст. 55 Конституції України, ч. 1 ст. 6 КАС України. В даному випадку позивач має право вимагати в суді скасування рішення (висновку) атестаційної комісії з метою захисту своїх процедурних прав, в результаті порушення яких і було прийняте оскаржене рішення (висновок) оскільки ця вимога заявлена разом із вимогою про скасування наказу про звільнення.

Відповідно до протоколу ОП № 15.00004972.0024972 від 02.03.2016 року АК № 2 членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел.

У зазначеному протоколі вказано, що членами АК № 2 позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди, АК № 2 прийняла рішення про визнання позивача, таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд зазначає, що ні закон, ні інструкція не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, субєктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необєктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобовязаний Конституцією діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами (ст.19 Конституції). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Крім того, копії документів відносно позивача, які були предметом перевірки АК № 2, не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативної оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Зважаючи на п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобовязаний перевірити обґрунтованість оскаржуваного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим п. 1 ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із «повною юрисдикцією», тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскаржуваного адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п.70 рішення ЄСПЛ від 28.06.90 у справі «Case of Obermeier v. Austria»; п.155 рішення ЄСПЛ від 4.03.2014 у справі «Case of Grande Stevens v. Italy»).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини висловив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31.07.2008 у справі «Case of Druzstevni Zalozna Pria and others v. the Czech Republic»; п.157 рішення від 21.07.2011 у справі «Case of Sigma Radio Television LTD. v. Cyprus»; п.44 рішення від 22.11.95 у справі «Case of Bryan v. the United Kingdom»; п.156 157, 159 рішення від 21.07.2011 у справі «Case of Sigma Radio Television LTD. v. Cyprus»; п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8.03.94 у справі «Iskcon and 8 others against the United Kingdom»; п.47 56 рішення від 2.12.2010 у справі «Case of Putter v. Bulgaria».

Таким чином, атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок), і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення.

Необґрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли:

відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази;

рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п.16 розд. ІV інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що предявляються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді;

негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання АК № 2, інших доказів на підтвердження обставин, які у висновку атестаційної комісії вважаються встановленими та того, що в протоколі щодо атестації позивача не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також мотивів неврахування позитивних висновків, суд доходить висновку про необґрунтованість прийнятого рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність.

Крім того для забезпечення реалізації права на відвід, особі, яка проходить атестацію повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає його справу.

Особа, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України, має право передбачене п. 4 Розділу ІІІ Інструкції щодо відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставин існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих саме підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Виходячи з положень абз. 2 п. 4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на імя голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Але такої можливості НП України забезпечено не було.

Інформація про склад створених атестаційних комісій не була оприлюднена та доведена до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію.

Також в протоколі засідання ОП № 15.00004972.0024972 від 02.03.2016 року, відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії, поінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам комісії з підстав, визначених п. 4 Розділу ІІІ Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

Таким чином, під час розгляду справи позивача з боку АК № 2 не був дотриманий принцип обєктивної безсторонності, тому рішення АК № 2 від 04.03.2016 р.: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є протиправним та необґрунтованим, а отже не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Суд вважає, що позивач мав бажання працювати в поліції, оскільки, по-перше, Позивач подавав відповідний рапорт від 02.03.2016 року, який було узгоджено з начальником відділу УПД ГУНП в Одеській області підполковником поліції ОСОБА_2, в якому зазначав, що не має бажання звільнятися зі служби в поліції, а тим більше звільнятися за власним бажанням, а, навпаки, хоче працювати в Національній поліції, служити та захищати народ України, з приводу чого просив не розглядати рапорт від 01.03.2016 року про звільнення його зі служби в поліції за власним бажанням. По-друге, 02.03.2016 року з Позивачем було проведено співбесіду з членами Атестаційної комісії № 2 ГУНП в Одеській області, на підставі Наказу ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року, тому АК № 2 не могла не знати, що стосовно Позивача було винесено Наказ № 89 о/с від 01.03.2016 року, про звільнення зі служби в поліції за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням). По-третє, Відповідачем, не надано жодного доказу щодо спростування доводів Позивача.

Згідно з ст. 38 КЗпП України, працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.

У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сімї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

У своєму рапорті про звільнення за власним бажанням Позивач не просив звільнити його того ж дня, тому Відповідачем порушено вимоги зазначеної норми трудового законодавства.

Крім того, відповідно до ст. 47 КЗпП України, обовязок власника провести розрахунок з працівником і вижати йому трудову книжку» - власник зобовязаний в день звільнення видати працівникові належну оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 КЗПП України.

Судом встановлено, що в порушення зазначеної норми, Відповідачем - ГУНП в Одеській області до теперішнього часу не видано Позивачу трудову книжку та не здійснено з ним остаточний розрахунок, що підтверджено листом від 20.12.2016 року (а.с. 93).

З урахуванням викладеного, суд доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача, тому рішення (висновок) Атестаційної комісії № 2 ГУНП в Одеській області, викладене у протоколі ОП № 15.00004972.0024972 від 02.03.2016 року та Наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 01.03.16 р. за № 89 о/с в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_1, інспектора управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням) є протиправним, а тому позов підлягає задоволенню.

Разом з тим, відповідно до листа Управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області, на даний час посада інспектора управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі наказів Національної поліції України від 02.09.2016 року № 788 дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Одеській області» та ГУНП в Одеській області від 16.09.2016 року № 2244 дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП в Одеській області», скорочена (а.с. 93), тому суд вважає заможливе поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді.

Відповідно до ст. 8 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

З урахуванням викладеного, суд доходить висновку що позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №2 ГУНП в Одеській області про визнання протиправним скасування рішення (висновку) від 02.03.2016 року та наказу № 89 о/с від 01.03.2016 року, поновлення на посаді - підлягає задоволенню.

Згідно з ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно зясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 7-9, 11, 71, 86, ч.6 ст.128, 159-163 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №2 ГУНП в Одеській області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 2 ГУНП в Одеській області, викладене у протоколі ОП № 15.00004972.0024972 від 02.03.2016 року за результатами атестування та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийнято стосовно підполковника поліції ОСОБА_1, інспектора управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 89 о/с від 01.03.2016 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1, інспектора управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області за п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (за власним бажанням).

Поновити підполковника поліції ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в управлінні превентивної діяльності ГУНП в Одеській області 01.03.2016 року.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення підполковника поліції ОСОБА_1, інспектора управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строків подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання копії постанови.

Суддя Бутенко А.В.