Вирок № 64305025, 25.01.2017, Апеляційний суд Донецької області (м. Маріуполь)

11-кп/775/37/2017(м)

263/13792/13-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: Свіягіної І.М.,

Топчій Т.В.,

Сєдих А.В.,

при секретарі судового засідання Меляник К.В.,

Меркуловій Я.О.,

прокурора Заіки О.В.,

потерпілої ОСОБА_4,

захисника Черкаса В.М.,

обвинуваченого ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12013050770003387 за апеляційними скаргами прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 1 Ходус Д.В. та захисника Черкас В.М., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07 липня 2016 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, українця, маючого середню освіту, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

засуджено за ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років у кримінально-виконавчому закладі закритого типу.

Строк покарання відраховано з 19.12.2013 року, зарахувавши у строк покарання період попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України період з 19.12.2013 р. по 06.08.2014 р., з 27.05.2015 р. по 07.07.2016 р.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь Маріупольської міської ради в особі Комунального закладу «Маріупольська міська лікарня швидкої медичної допомоги» витрати на лікування потерпілої в розмірі 4034 гривні 59 копійок.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_4 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2221 гривню та моральної шкоди в сумі 20000 гривень,

в с т а н о в и л а:

вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 26 вересня 2013 року, приблизно о 19 годин 30 хвилин, знаходячись на кухні квартири АДРЕСА_2, де проживає його знайома ОСОБА_8, будучи в стані алкогольного сп'яніння, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, в процесі раптово виниклої сварки зі своєю знайомою ОСОБА_4, яка перебувала там же, взявши в кухонному столі кухонний ніж, умисно наніс останній не менше 12-ти ударів ножем в область обличчя, голови, шиї та рук, чим заподіяв ОСОБА_4 тілесні ушкодження у вигляді: однієї колото-різаної рани шиї на правій передньо-бічній поверхні з пошкодженням зовнішньої яремної вени, яка ускладнилась венозною кровотечею, і за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя в момент їх заподіяння; множинні різані рани лівої кисті на тильній і долонній поверхні, на передній поверхні лівого передпліччя і на променево-зап'ястному суглобі з ушкодженням сухожиль довгого згинача 1-го пальця, що відносяться до пошкоджень середнього ступеня тяжкості, які заподіяли тривалий розлад здоров'я, але вимагають для свого лікування термін більш 21-го дня; одна різана рана на 2-му пальці правої кисті, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, які заподіяли короткочасний розлад здоров'я, і вимагають для свого загоєння і утворення зміцнілого рубця термін понад шести, але не більш 21-го дня; множинні різані рани обличчя та голови, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які заподіяли короткочасний розлад здоров'я, і вимагають для свого загоєння, і утворення зміцнілих рубців термін понад шести, але не більш 21-го дня, в результаті отримання яких ОСОБА_4 знепритомніла.

Не погодившись із судовим рішенням, прокурор Маріупольської місцевої прокуратури №1 Ходус Д.В. та захисник Черкас В.М., діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, оскаржили його в апеляційному порядку.

Прокурор в своєї апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, просив вирок суду скасувати й ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, строк покарання відраховувати з 19 грудня 2013р., відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону від 26.11.2015р. зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув'язнення з 19.12.2013р. по 06.08.2014 р., з 27.05.2015 р. до набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор значив, що, суд помилково перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, оскільки характер, послідовність і динаміка дій обвинуваченого, його поведінка до, під час і після скоєння злочину, локалізація тілесних ушкоджень у потерпілої і механізм їх заподіяння, знаряддя злочину, співпадають з ознаками складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, і свідчать про те, що обвинувачений діяв з прямим умислом на позбавлення життя потерпілої. Для цього скоїв всі необхідні дії, які були для нього явно такими, які спричинять смерть, однака вона не настала лише в силу обставин, які не залежали від його волі.

Крім того, зазначив, що суд першої інстанції неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність та фактично двічі врахував строк попереднього ув'язнення у строк покарання - спочатку при визначенні початку строку відбування покарання, а після цього при зарахуванні у строк покарання строку попереднього ув'язнення.

В апеляційній скарзі захисник Черкас В.М., діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, не оспорюючи фактичні обставини справи, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок суду щодо ОСОБА_6 змінити, вважати строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 з 19 грудня 2013р., урахувавши в строк покарання період попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, тобто за весь фактичний період знаходження його в Маріупольскому СІ УДПтСУ в Донецькій області.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказав, що факт скасування рішень судів першої та апеляційної інстанції, не дає суду підстав стверджувати, що строк попереднього ув'язнення обвинуваченого ОСОБА_6 закінчився 6 серпня 2014р. - дата винесення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати й ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, строк покарання відраховувати з 19 грудня 2013 р., відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону від 26.11.2015р. зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув'язнення з 19.12.2013 р. по 06.08.2014 р., з 24 лютого 2015р. до набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі;

потерпілу ОСОБА_4, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора;

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката Черкас В.М., які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду в частині кваліфікації та призначеного покарання залишити без змін, зарахувати в строк покарання період попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, тобто за весь фактичний період знаходження його в Маріупольскому СІ УДПтСУ в Донецькій області з 19 грудня 2013р.;

допитавши потерпілу ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_6, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора і захисника в їх межах, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфікував саме за ч.1 ст.121 КК України, як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Разом з тим, з такими висновками колегія суддів погодитися не може з наступних підстав:

Потерпіла ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснила, що 25.09.2013 року вона в квартирі колеги по роботі ОСОБА_8, з нею і її знайомим ОСОБА_6 розпивали спиртні напої на кухні. Вранці ОСОБА_8 пішла на роботу, а вони продовжували весь день вживати горілку вдвох. Увечері між ними виникла сварка, вона стала збиратися додому, а обвинувачений не хотів її відпускати. ОСОБА_6, взявши на кухні ніж, почав їй наносити ножем удари по обличчю, голові, шиї, по руках, вона намагалася захищатися, при цьому казав, що робить це з метою «щоб вона не була красивою», зніме скальп. Від цього вона втратила свідомість. Коли опритомніла, то ОСОБА_6 у квартирі не було, двері були відчинені. На її прохання сусідка викликала «швидку допомогу».

Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував сам факт спричинення потерпілій ОСОБА_4 зазначених тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, у тому числі ушкодження у вигляді: однієї колото-різаної рани шиї на правій передньо-бічній поверхні з пошкодженням зовнішньої яремної вени, яка ускладнилась венозною кровотечею, і за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя в момент їх заподіяння.

Разом з тим, наполягав на тому, що увечері між ними виникла сварка і він ударив потерпілу кілька разів ножем навідмаш, хотів налякати, але при цьому вбивати не бажав і вбивством їй не погрожував. Коли зрозумів, що накоїв, хотів викликати швидку допомогу по мобільному телефону, але у нього нічого не вийшло, оскільки набирав номер «03», а слід було набирати «103». Потерпіла свідомість не втрачала, він не бажав їй смерті, мав можливість продовжувати нанесення ударів, але пішов додому, потерпілу залишив на самоті, оскільки остання не потребувала допомоги.

Колегія суддів, проаналізував докази у справі, не може прийняти до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_6 у той частині, що його умисел не був спрямований на позбавлення життя потерпілої та не може не прийняти до уваги показання потерпілої ОСОБА_4, оскільки вони повністю узгоджуються з іншими доказами по справі, які були досліджені.

Так, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, був проведений слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної дії, під час якого потерпіла ОСОБА_4 показала у приміщенні АДРЕСА_2 що після вживання горілки з ОСОБА_6, у той момент, коли вона хотіла піти додому, обвинувачений з кухонної шафи дістав ніж, утримуючи його у правій руці, наніс справа наліво удар ножем їй по лівій щоці, кілька ударів по лівій руці, коли вона почала прикривати обличчя, відбиваючи ніж, потім наніс удар по лівому вуху, по голові в область потилиці, після чого вона знепритомніла і впала, а коли опритомніла, то ОСОБА_6 у квартирі вже не було, що підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 11.11.2013 р. за участю потерпілої (т.1 а.п.42-51).

З цією ж метою був проведений слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_6, останній показав, що 26.09.2013 р. він вживав алкогольні напої з ОСОБА_4, потерпіла його образила, пошкодження їй наніс розмахуючи ножем, її смерті не бажав, що підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 19.12.2013 р. за участю підозрюваного ОСОБА_6 (т.1 а.п.165-177).

На підставі слідчого експерименту судово-медичним експертом зроблено висновок №1374/308 про те, що тілесні ушкодження, які мали місце у ОСОБА_4, не могли утворитися при тих обставинах, на які посилається ОСОБА_6, а саме - при розмахуванні лезом ножа в горизонтальній площі могли утворитися пошкодження на обличчі і руках потерпілої, якщо вона закривала обличчя, і не могли утворитися на волосистій частині голови (т.1 а.п.184-187).

Показаннями свідка ОСОБА_8 підтверджується той факт , що у вересні 2013 р. вона о 7.00 год. пішла на роботу, а в належній їй кв. АДРЕСА_2 залишилися ОСОБА_6, з яким вона на той час перебувала у фактичних шлюбних стосунках, та її подруга ОСОБА_4, разом вони вжили до першої години ночі 0,5 л горілки, потім вона пішла спати, а обвинувачений з потерпілою вжили ще 0,5 л. горілки, ОСОБА_4 залишилася ночувати у неї. О 22 годині вона потрапила до квартири, побачила, що на кухні кров. У неї було вилучено 2 ножа.

Показаннями свідка ОСОБА_9 підтверджена та обставина, що її син - обвинувачений ОСОБА_6 26.09.2013 року, близько 22 години повернувся додому в нетверезому стані.

Протоколом огляду місця події та фототаблиці до нього вбачається, що була оглянута АДРЕСА_2 в ході огляду зафіксована обстановка на місці події, на кухні виявлено сліди плям бурого кольору, вилучено ніж, сліди пальця, змиви (т.1 а.п.13-16,17,20-23).

Згідно з висновком експерта-імунолога №5056 від 04.02.2013 р. в двох змивах та плямах на клинку ножа, вилучених при огляді місця події, знайдена кров, яка могла належати потерпілій ОСОБА_4 (т.1 а.п.89-92).

З протоколів пред'явлення потерпілій ОСОБА_4 і свідкові ОСОБА_8 речей для впізнання від 18.12.2013 р. вбачається, що вони упізнали ніж, який належить ОСОБА_8 і яким потерпілій були заподіяні тілесні ушкодження ОСОБА_6 (т.1 а.с.119-126).

Відповідно до протоколу огляду від 18.12.2013 р. кухонний ніж, вилучений в кв. АДРЕСА_2, був оглянутий, що зафіксовано на фототаблиці (т.1 а.п.127-128).

Із висновку судово-медичної експертизи №1374 вбачається, що ОСОБА_4 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: однієї колото-різаної рани шиї на правій передньо-бічній поверхні з пошкодженням зовнішньої яремної вени, яка ускладнилась венозною кровотечею, утворилася від одноразової дії колючим предметом і за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент їх заподіяння; множинні різані рани лівої кисті на тильній і долонній поверхні, на передній поверхні лівого передпліччя і на променево-зап'ястному суглобі з ушкодженням сухожиль довгого згинача 1-го пальця, утворилися не менше ніж від шести-семи травмуючих дій ріжучим предметом і відносяться до пошкоджень середнього ступеня тяжкості, які заподіяли тривалий розлад здоров'я, але вимагають для свого лікування термін більш 21-го дня; одна різана рана на 2-му пальці правої кисті - утворилася від одноразової дії ріжучим предметом і відноситься до легких тілесних ушкоджень, які заподіяли короткочасний розлад здоров'я, і вимагають для свого загоєння і утворення зміцнілого рубця термін понад шести, але не більш 21-го дня; множинні різані рани обличчя та голови - утворилися від дії ріжучого предмета, як мінімум від п'яти травмуючих впливів і за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які заподіяли короткочасний розлад здоров'я, і вимагають для свого загоєння, і утворення зміцнілих рубців термін понад шести, але не більш 21-го дня. Враховуючи локалізацію тілесних ушкоджень на обличчі, голові, шиї, верхніх кінцівках, дані ушкодження могли бути заподіяні при знаходженні потерпілої як у вертикальному, так і в горизонтальному або близькому до нього положенні, але при цьому вона була звернута обличчям і передньою поверхнею тулуба до нападника і при цьому закривала голову і обличчя кистями рук. Зазначені вище тілесні ушкодження у ОСОБА_4 могли утворитися за обставин, зазначених під час допиту потерпілої і при обставинах, на які вона посилається при проведенні слідчого експерименту за її участю. Характер ушкоджень у ОСОБА_4 при надходженні її до стаціонарного відділення дають підстави зробити висновок про те, що дані пошкодження заподіяні колючо-ріжучим предметом; такими особливостями володіє лезо і вістря ножа, в тому числі і того, що був представлений на експертизу (т.1 а.п.69-72).

Із висновку судово-медичної експертизи №1374/295 вбачається, що у момент нанесення ОСОБА_4 множинних різаних ран обличчя, голови, обох верхніх кінцівок та колотої рани шиї вона відчувала фізичний біль (т.1 а.п.116).

Допитана у судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_10 пояснила, що пошкодження зовнішньої яремної вени слід класифікувати як тяжке тілесне ушкодження. Яремна вена залягає індивідуально, залежно від особливостей будови тіла, на глибині приблизно 1-1,5 см від верхнього покрову м'язової тканини. Вена знаходиться у м'язовій тканині, товщина якої може бути у кожної людини різною.

З карти виїзду швидкої медичної допомоги вбачається, що о 22.07 год. 26.09.2013 р. надійшов виклик про ножове поранення потерпілої ОСОБА_4, о 23.00 год. потерпіла була госпіталізована до травматологічного відділення ЛШМД.

Ствердження суду про недоцільність висновку слідства про те, що потерпілій була своєчасно надана медична допомога, завдяки якій вона вижила, оскільки з часу отримання поранень - з 19.30 год. до моменту госпіталізації о 23.00 год. минуло три з половиною години, помилкові.

Так, з висновку судово-медичної експертизи №1374 вбачається, що заподіяні ОСОБА_4 тілесні ушкодження у вигляді: однієї колото-різаної рани шиї на правій передньо-бічній поверхні з пошкодженням зовнішньої яремної вени, яка ускладнилась венозною кровотечею, за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент їх заподіяння.

З карти виїзду швидкої медичної допомоги вбачається, що о 22.07 год. 26.09.2013 р. надійшов виклик про ножове поранення потерпілої ОСОБА_4, швидка медичної допомоги прибула за місцем виклику о 22-15 годин, потерпілій була надана медична допомога шляхом зупинки кровотечі і тільки о 22.50 год. був здійснений виїзд на госпіталізацію (т.1 а.п.105), о 23.00 год. потерпіла була госпіталізована до травматологічного відділення ЛШМД.

Найнебезпечнішими ускладненнями ран є кровотечі, які безпосередньо загрожують життю. Швидка втрата крові може призвести до смерті. Матеріалам справи доведено, що при наданні першої медичної допомоги була здійснена тимчасова зупинка кровотечі, а в умовах госпіталізації потерпілої була проведена операція, за результатами якої чрезкожними швами призведена повна зупинка венозної кровотечі.

Таким чином, своєчасно і правильно надана перша медична допомога, а в подальшому хірургічна допомога в умовах госпіталізації медичними працівниками була умовою для збереженні життя потерпілої.

Сукупність досліджених та перевірених судом доказів вказує на те, що саме обвинувачений заподіяв тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_4 у вигляді однієї колото-різаної рани шиї з пошкодженням зовнішньої яремної вени; множинні різані рани лівої кисті, лівого передпліччя, променево-зап'ястного суглобу з ушкодженням сухожиль довгого згинача 1-го пальця, одну різану рану на 2-му пальці правої кисті; множинні різані рани обличчя та голови, про що не заперечував і сам обвинувачений ОСОБА_6

Висновок суду про те, що з фактичних даних вбачається, що ніщо не перешкоджало ОСОБА_6 довести до кінця злочинний намір, направлений на позбавлення життя потерпілої, у тому числі завдати удари ножем у життєво-важливі органи, а тому наявність в обвинуваченого умислу на вбивство є лише припущенням сторони обвинувачення, внаслідок чого не були прийняти до уваги, помилковий.

Для відмежування замаху на умисне вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, необхідно виходити із сукупності усіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілої, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб'єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Дійсно при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження умисел спрямовано на порушення анатомічної цілісності чи фізіологічної функції органів і тканин тіла людини.

Так, якщо врахувати знаряддя злочину - це застосування ножа, який є предметом побутового призначення, та випадково опинився на місці скоєння злочину, що свідчить про відсутністю попередньої підготовки, злочин відбувся з раптово виниклим умислом, оскільки потерпіла та обвинувачений на протязі тривалого часу вживали спиртні напої та на ґрунті сварки виникли неприязні стосунки.

Виходячи із кількості, характеру і локалізації поранень, спричинених обвинуваченим потерпілій, а саме ОСОБА_6, який спричинив 12 ножових поранень, з них - одна колота рана яремної вени, 5 ударів вказаним ножем в область обличчя та голови, один удар в область правої кісті руки, не менш ніж 6-7 ударів в область лівої кисті руки, при цьому висловлював погрози вбити потерпілу, а саме зняти з неї скальп.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_4 намагалася захищатися від ударів, закриваючи обличчя, голову руками, у зв'язку з чим декілька ударів прийшлися по рукам, всі удари були спрямовані в життєво важливі органи - голову, шию.

Причина припинення злочинних дій за показаннями потерпілої, ОСОБА_6 перестав наносити удари після того, як ОСОБА_4, яка знаходилась в крові, втратила свідомість.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що потерпіла свідомості не втрачала, самостійно вчиняла дії та не наполягала на наданні їй будь-якої допомоги, не можуть бути прийняти до уваги, оскільки спростовуються матеріалами провадження та показаннями самої потерпілої, яка наполягала на тому, що вона після спричинення їй тілесних ушкоджень втратила свідомість, обвинувачений не намагався надати їй допомоги, а коли прийшла до тями, останнього на місці скоєння злочину не було і вона вимушена була звернутися за допомогою до сусідки, яка викликала швидку допомогу.

Таким чином, аналіз суб'єктивного ставлення обвинуваченого ОСОБА_6 до наслідків своїх дій, свідчить про те, що він після вчинення противоправних дій покинув місце злочину, залишив непритомну потерпілу на самоті, не надав первинної медичної допомоги, не викликав швидку допомогу, не покликав сусідів або інших можливих осіб, що свідчить про небажання обвинуваченого надавати допомогу і бажання настання негативних наслідків у вигляді смерті потерпілої, суд приходить до висновку, що злочинний умисел обвинуваченого був направлений на умисне вбивство потерпілої.

Щодо до показань обвинуваченого в тій частині, що він розмахував ножем перед обличчям потерпілої, щоб її налякати, не мав на меті спричинення тілесних ушкоджень, суд ставиться критично, оскільки його показання спростовуються висновками судово-медичної експертизи, якою встановлено, що при розмахуванні лезом ножа в горизонтальній площі могли утворитися пошкодження на обличчі і руках потерпілої, якщо вона закривала обличчя, і не могли утворитися на волосистій частині голови.

У зв'язку з чим, судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через м'якість, що відповідно до ч.1 п.4 та ч.2 ст.409 УПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання.

Суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, застосувавши кримінальний закон, який не підлягав застосуванню.

У зв'язку з викладеним, на підставі п.1 ч.1 ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, про дослідження яких заявляли клопотання сторони, оцінюючи наведені вище докази у їх сукупності, встановила:

ОСОБА_6 26 вересня 2013 року, приблизно о 19 годин 30 хвилин, знаходячись на кухні АДРЕСА_2, де проживає його знайома ОСОБА_8, будучи в стані алкогольного сп'яніння, з метою умисного вбивства, тобто противоправного заподіяння смерті іншій людині, в процесі раптово виниклої сварки зі своєю знайомою ОСОБА_4, яка перебувала там же, взявши в кухонному столі кухонний ніж, умисно наніс останній не менше 12-ти ударів ножем в область обличчя, голови, шиї та рук, супроводжуючи свої дії погрозами вбити потерпілу і зняти з неї скальп, чим заподіяв ОСОБА_4 тілесні ушкодження у вигляді:

множинних різаних ран обличчя та голови, що за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які заподіяли короткочасний розлад здоров'я, і вимагають для свого загоєння, і утворення зміцнілих рубців термін понад шести, але не більш 21-го дня;

одну різану рану на 2-му пальці правої кисті, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, які заподіяли короткочасний розлад здоров'я, і вимагають для свого загоєння і утворення зміцнілого рубця термін понад шести, але не більш 21-го дня;

множинні різані рани лівої кисті на тильній і долонній поверхні, на передній поверхні лівого передпліччя і на променево-зап'ястному суглобі з ушкодженням сухожиль довгого згинача 1-го пальця, що відносяться до пошкоджень середнього ступеня тяжкості, які заподіяли тривалий розлад здоров'я, але вимагають для свого лікування термін більш 21-го дня;

одну колоту рани шиї на правій передньо-бічній поверхні з пошкодженням зовнішньої яремної вени, яка ускладнилась венозною кровотечею, і за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень як небезпечних для життя в момент їх заподіяння;

в результаті отримання яких потерпіла ОСОБА_4 знепритомніла.

ОСОБА_6, вважаючи, що виконав всі дії, які були необхідні для доведення злочину - умисного вбивства потерпілої ОСОБА_4 до кінця, залишив ніж на місці злочину і втік з квартири, але злочин не було закінчено з причин, незалежних від його волі, оскільки потерпілій була своєчасно надана медична допомога працівниками бригади швидкої допомоги, які прибули за викликом сусідки ОСОБА_8 - ОСОБА_11

Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, як закінчений замах на вчинення умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.

Призначаючи обвинуваченому вид і міру покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує: тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких; особу винного, який раніше не судимий (а.с.154 т.2, а.с.56 т.3), до кримінальної відповідальності притягається вперше, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.с.156, 155 т.2),за місцем проживання характеризується посередньо (а.с.157 т.2), неодружений, суспільно-корисною працею не займався; скоєння злочину у стані алкогольного сп'яніння колегія суддів розцінює як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6; відсутність обставин, які пом'якшують покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що досягнення мети покарання - виправлення ОСОБА_6, а також запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами у відповідності із ч.2 ст.50 КК України, можливе лише за умови призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, визначивши строк, достатній для досягнення мети покарання у відповідності зі ст.50 КК України, оскільки суд вважає, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України при засудженні особи суд зараховує у строк покарання попереднє ув'язнення відповідно до шкали еквівалентів, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, зокрема, з розрахунку, що 1 день попереднього ув'язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі.

В строк відбуття покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк його попереднього ув'язнення з моменту його затримання - 19 грудня 2013 р. по день набрання вироком законної сили, тобто 06 серпня 2014 р., а також необхідно зарахувати строк попереднього ув'язнення ОСОБА_6 з 24 лютого 2015 р. по 25 січня 2017 р.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення», попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Незалежно від процесуального порядку (КПК 2012 р. чи КПК 1960 р.) попереднє ув'язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили. У зв'язку із цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув'язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбуття покарання.

Враховуючи приписи Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» та «Про попереднє ув'язнення», строк попереднього ув'язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили (у даному випадку з моменту постановлення ухвали Апеляційного суду Донецької області від 06 серпня 2014 р., якою залишено у силі вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 04 квітня 2014 р.), при цьому у строк попереднього ув'язнення не враховується слідування під вартою обвинуваченого до установи виконання покарань.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:

апеляційні скарги прокурора Маріупольської місцевої прокуратури №1 Ходус Д.В. та захисника Черкас В.М., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і ухвалити новий вирок.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України і призначити покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Строк покарання рахувати з 19 грудня 2013 року, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув'язнення з 19 грудня 2013 року по 06 серпня 2014 року, а також з 24 лютого 2015 року по 25 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Жовтневого районного суд м. Маріуполя Донецької області від 07 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_6, який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

_____ ______ ______

І.М.Свіягіна Т.В.Топчій А.В.Сєдих