Ухвала суду № 64287309, 13.12.2016, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Провадження №11-кп/790/1946/16 Головуючий 1-ої інстанції:

Справа: № 623/4759/15-к ОСОБА_1

Категорія: ч.2 ст. 121 КК

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - Каплієнка І.І.,

суддів - Люшні А.І., Мозгового О.Д.,

при секретарі - Вакула Н.С.,

за участю прокурора - Криворучко І.І.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

захисника - ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника адвоката ОСОБА_3 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 червня 2016 року, у відповідності з яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, ніде не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 09 січня 2014 року за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 263 ч.1, 311 ч.1, 309 ч.2, 70, 71 КК України до 4 років позбавленні волі, на підставі постанови Балаклійського районного суду Харківської області від 12 серпня 2015 року умовно-достроково звільнений 20 серпня .2015 року від відбування покарання з Жовтневської виправної колонії № 17 Харківської області на не відбутий строк 11 місяців 22 дні,

засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України до 8 років позбавлення волі

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком, суд частково приєднав не відбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 09 січня 2014 року у вигляді позбавлення волі строком 6 місяців та остаточно призначив ОСОБА_2 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців.

ОСОБА_2 визнано винним у тому, що, 21 серпня 2015 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин, він, знаходячись поблизу прилеглої території магазину продовольчих товарів ФОП «ОСОБА_4С.» - кафе розташованого по вул. Фрунзе, 75 в м. Ізюм, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, під час конфлікту з ОСОБА_5, який також знаходився у стані алкогольного спяніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, з метою зясування відносин та захисту присутніх з ними знайомих дівчат від неналежної поведінки потерпілого у ході застілля, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень останньому, наніс не менше трьох ударів руками в область обличчя і один удар в область лівої ключиці, заподіявши при цьому тілесні ушкодження у вигляді синців і саден на обличчі, синця в області лівої ключиці, крововиливу мяких тканей голови в лівій тімяно-потиличній області, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, забитої рани нижньої губи зі сторони передвіря рота, яке кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоровя, в результаті чого, ОСОБА_5 впав на землю, а ОСОБА_2, продовжуючи свій злочинний намір, наніс йому зі значною силою один удар правою ногою в область лівої половини живота, заподіявши при цьому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи трупа №357-ИЗт/15 від 14 жовтня 2015 року тілесне ушкодження у вигляді тупої травми живота у виді прижиттєвого розриву селезінки, що супроводжувалось масивною кровотечею в черевну порожнину, яке кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя, внаслідок чого, 21 серпня 2015 року о 16 годині 45 хвилин в реанімаційному відділенні Ізюмської ЦМЛ і настала смерть ОСОБА_5

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить оскаржуваний вирок, скасувати і винести своє справедливе рішення, посилаючись на його непричетність до інкримінованого йому злочину, а також порушення його права на захист, несвоєчасне надання захисника, застосування до нього незаконних методів впливу, незаконне вилучення його особистих речей на експертизу, непроведення слідчого експерименту та очної ставки, не були витребувані роздруківки телефонних дзвінків, а також відеозйомка трьох відеокамер, а також зазначає про погрози слідчого свідкам, чим останній примушував їх давати неправдиві свідчення, невстановлення працівника міліції, який примушував Живолуп підкинути наркотики Петренко, проведення огляду трупу без понятих, поняті ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дали суду неправдиві покази, шість свідків не вказували, що він бив потерпілого ногами, на тілі потерпілого немає пошкоджень, при цьому у останнього є захворювання та було 2,57% алкоголю у крові, після конфлікту потерпілий повернувся у кафе самостійно, на здоровя не скаржився, розпивав спиртне близько 1 години, потерпілий падав і вдарявся об столи та стільці.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 просить вирок скасувати та виправдати обвинуваченого у звязку з відсутністю складу злочину, скасувати обраний щодо нього обраний запобіжний захід.

Прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у звязку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 121 КК України 9 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати до покарання невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 09 січня 2014 року у вигляді 11 місяців 22 днів, призначивши останньому остаточне покарання 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково, вважаючи, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника підлягають задоволенню частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Положення ч. 4 ст. 107 КПК України передбачають, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обовязковим.

Відповідно до положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зі змісту журналу судового засідання за 16 листопада 2015 року вбачається, що клопотань щодо застосування технічних засобів фіксування учасниками процесу не заявлено.

Технічний носій інформації судового засідання за 16 листопада 2015 року в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_2 відсутній.

Наведені обставини свідчать про те, що судове засідання, в якому приймали участь прокурор, обвинувачений та його захисник, цього дня безпідставно було проведено з порушенням наведених вище положень ч. 4 ст.107 КПК України, що відповідно до положень п. 7 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України тягне безумовне скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на підстави скасування судового рішення та положення ч. 2 ст. 415 КПК України наведені вище доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні обвинуваченого та його захисника підлягають перевірці та врахуванню в порядку встановленому КПК України для судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, його захисника адвоката ОСОБА_3 та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 02 червня 2016 року відносно ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити раніше обраний тримання під вартою.

Продовжити строк тримання обвинуваченого ОСОБА_2 під вартою на 60 днів, тобто до 11 лютого 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: