Рішення № 64257700, 17.01.2017, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 22-ц/781/94/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Доповідач Кіселик С. А.

РІШЕННЯ

Іменем України

17.01.2017 Колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Кіровоградської області в складі :

Головуючого : судді Кіселика С А ,

суддів : Авраменко Т.М., Суровицької Л.В.

при секретарі Постоєнко А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кропивницькому цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 18 жовтня 2016 рокуу цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про відібрання малолітньої дитини та передачу дитини батькові та зустрічний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про позбавлення батьківських прав та визначення місця проживання малолітньої дитини,

В С Т А Н О В И Л А :

В лютому 2016 року ОСОБА_2 звернувся з позовом до ОСОБА_3 про відібрання малолітньої дитини та передачу дитини батькові.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що з 05.11.2011 року по 18.06.2013 року перебував у шлюбі з ОСОБА_4, від шлюбу мають сина ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1, який за усною домовленістю проживає з батьками ОСОБА_4. 24.12.2015 року ОСОБА_6 померла. В добровільному порядку відповідач ОСОБА_3 не повертає йому малолітнього сина.

В березні 2016 року ОСОБА_3 звернулась із зустрічним позовом до ОСОБА_2 про позбавлення батьківських прав та визначення місця проживання малолітньої дитини.

Свої вимоги обґрунтовує, тим що після розірвання шлюбу між ОСОБА_6 та ОСОБА_2 який розірваний 18.06.2013 року, син ОСОБА_5 залишився проживати біля ОСОБА_3. За рішенням суду ОСОБА_2 зобовязаний сплачувати аліменти на користь ОСОБА_6 на утримання сина ОСОБА_5. Відповідач ухилявся від сплати аліментів в звязку з чим утворилась заборгованість по аліментам та було відкрито кримінальне провадження після якого заборгованість була частково погашена. Крім того, ОСОБА_2 оспорював батьківство, і в категоричній формі заперечував своє батьківство.

ОСОБА_2 зовсім не виконує своїх батьківських обовязків, із сином не спілкується, не приймає участі у виховані дитини. Вважає, що дитина повинна проживати з нею.

Рішенням Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 18 жовтня 2016 року в задоволенні первісного позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про відібрання малолітньої дитини ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_3 та передачі дитини батькові відмовлено. Зустрічний позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про позбавлення батьківських прав та визначення місця проживання малолітньої дитини задоволено частково.

На зазначене рішення ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення яким у задоволенні зустрічного позову про позбавлення батьківських прав і визначення місця проживання дитини відмовити, а первісний позов про відібрання дитини задовольнити повністю і відібрати малолітнього ОСОБА_7, у ОСОБА_3 та передати дитину його батькові ОСОБА_2, оскільки рішення винесено з порушенням норм процесуального права і неправильним застосуванням норм матеріального права.

Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скаргапідлягає частковому задоволенню.

Апеляційним судом встановлено, що з 05.11.2011 року по 18.06.2013 року ОСОБА_2 перебував у шлюбі з ОСОБА_4.

Фактично шлюбні відносини між сторонами припинились у серпні 2012 року.

Від шлюбу народився син ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1.

Після фактичного припинення шлюбних відносин, в листопаді 2012 року, ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до ОСОБА_6 про оспорювання батьківства (а.с. 118). Висновком експерта № 28 від 21.12.2012 року батьківство ОСОБА_2 щодо малолітнього ОСОБА_7 доведено і провадження по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_6 про оспорювання батьківства залишено без розгляду у звязку із повторною неявкою позивача у судове засідання. (а.с. 119-122,123). Ухвала суду набрала законної сили.

Шлюб між сторонами розірвано рішенням Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 18.06.2013 року. Після розірвання шлюбу малолітній ОСОБА_7 залишився проживати із матірю.

Рішенням Новоархангельського районного суду Кіровоградської області із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_6 на утримання малолітнього сина ОСОБА_5 стягнуто аліменти в твердій грошовій сумі у розмірі 450 грн., щомісячно, до досягнення сином повноліття. Станом на 01.08.2014 року за ОСОБА_2 існувала заборгованість по аліментам у сумі 12315 грн. З даного приводу 13.08.2013 року ОСОБА_6 подано заяву про вчинення кримінального правопорушення і постановою слідчого СВ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області розпочато досудове розслідування за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164 КК України. 14.03.2015 року дане провадження було закрито за відсутності складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_2

24 грудня 2015 року ОСОБА_6 померла. Малолітній ОСОБА_7 залишився проживати і на даний час проживає із відповідачем. Одразу після смерті ОСОБА_6 позивач прибув за місцем проживання відповідача та свого сина із метою забрати останнього із собою для проживання у новій сімї позивача. Відповідач малолітнього ОСОБА_7 батькові не віддала і як наслідок цього позивач звернувся із позовом до суду щодо відібрання малолітньої дитини.

В ході розгляду справи позивач 10 травня 2016 року звертався до служби у справах неповнолітніх Кіровоградської обласної державної адміністрації із заявою про не сприяння службою вилучення його сина ОСОБА_5 із родини батьків колишньої дружини.

Висновком органу опіки та піклування Новоархангельської районної державної адміністрації визначена доцільність проживання малолітнього ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 із батьком ОСОБА_2.

На даний час до складу сімї ОСОБА_2 входять його дружина ОСОБА_6 та сини ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_4 і ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_5, які є братами малолітнього ОСОБА_7 (а.с.16).

Відповідно до актів обстеження умов проживання ОСОБА_2, як за місцем проживання на час розгляду справи у суді першої інстанції, так і за місцем проживання на час розгляду справи у суді апеляційної інстанції, умови проживання є належними та такими, що дозволяють передачу та подальше проживання у родині малолітнього ОСОБА_7.

Згідно положень ст. 163 СК України: 1) батьки мають переважне право перед іншими особами на те, щоб малолітня дитина проживала з ними; 2) батьки мають право вимагати відібрання малолітньої дитини від будь-якої особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду; 3) суд може відмовити у відібранні малолітньої дитини і переданні її батькам або одному з них, якщо буде встановлено, що це суперечить її інтересам.

Відмовляючи позивачу у задоволенні позову про відібрання малолітнього ОСОБА_7 у ОСОБА_3 та передачу дитини батькові ОСОБА_2 суд першої інстанції зазначив, що відібрання малолітнього ОСОБА_7 від батьків його померлої матері суперечить інтересам дитини.

На підтвердження цьому суд у своєму рішенні зазначив, що батько проживав окремо від сина, тривалий час не цікавився життям та здоровям дитини, не піклувався про його духовний розвиток, з часу призначення аліментів сплатив лише 1500 грн., дитина із членами сімї батька жодного разу не спілкувалась, батько особисто дитину з часу народження бачив шість разів, оспорював батьківство.

Крім того, суд зазначив, що на даний час батько перебуває на військовій службі у військовій частині, яка входить до складу сил, що залучаються та беруть участь у антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, а отже, на теперішній час спілкування з дитиною та його виховання буде вкрай обмеженим, а це матиме вплив на фізичний та духовний розвиток дитини.

Натомість, зазначив суд, сімя відповідача, у якій на даний час проживає дитина, повністю піклується про її духовний та фізичний розвиток, матеріально утримує та забезпечує всім необхідним.

Проте з такими висновками суду першої інстанції щодо обставин відмови відібрання дитини і передання її батькові,колегія суддів погодитись не може, оскільки вони ґрунтуються на припущеннях. Відповідачем не доведено і судом не обґрунтовано, що відібрання дитини у відповідача та передача батькові суперечить інтересам дитини.

Відповідно до статті 51 Конституції України та статті 5 Сімейного кодексу України сімя, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Зокрема, держава має заохочувати та підтримувати материнство і батьківство та забезпечувати пріоритет сімейного виховання дитини (пункти 2 і 3 статті 5 Сімейного кодексу України). При регулюванні сімейних відносин держава має максимально враховувати інтереси дитини.

У статтях 151 та 163 Сімейного кодексу України передбачено, що батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання малолітніх дітей та на те, щоб вони проживали з ними. Права батьків, у тому числі тих, хто живе окремо від дитини, на виховання дитини і спілкування з нею можуть бути обмежені лише законом (статті 153 і 157 СК України). Той з батьків, хто проживає окремо від дитини, може звернутися до державних органів опіки та піклування або судів для забезпечення виконання його або її батьківських прав у випадках, коли не було укладено договору з цього питання з тим із батьків, хто проживає з дитиною (статті 157-161 СК України). Якщо дитина утримується особою не на законних підставах, суди можуть за позовом батьків постановити рішення про відібрання та повернення дитини, якщо буде встановлено, що це не суперечить інтересам дитини (статті 162 та 163 СК України). Місце проживання малолітньої дитини визначається за згодою батьків (стаття 160 СК України).

Статтею 155 Сімейного кодексу України загалом заборонено здійснення батьківських прав всупереч інтересам дитини.

Подібні положення щодо виховання дітей та спілкування з їх батьками містяться у розділах 11, 12, 14, 15 та 15-1 Закону України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 року.

Крім того, правовідносини які виникли між сторонами регулюються відповідними положеннями Конвенції Організації Обєднаних Націй про права дитини, 1989 року, що 27 вересня 1991 року набула чинності для України, а саме:

- статтею 3 у якій зазначено, що 1) в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини; 2) Держави-учасниці зобовязуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обовязки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів;

- статтею 5 згідно якої держави-учасниці поважають відповідальність, права і обовязки батьків і у відповідних випадках членів розширеної сімї чи общини, як це передбачено місцевим звичаєм, опікунів чи інших осіб, що за законом відповідають за дитину, належним чином управляти і керувати дитиною щодо здійснення визнаних цією Конвенцією прав і робити це згідно зі здібностями дитини, що розвиваються ;

- статті 9 відповідно до якої 1) держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. 2)Під час будь-якого розгляду згідно з пунктом 1 цієї статті всім зацікавленим сторонам надається можливість брати участь у розгляді та викладати свою точку зору. 3)Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить інтересам дитини.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що 1) кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. 2) Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоровя чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У справі Мамчур проти України, рішення від 16 липня 2015 року Європейський суд з прав людини нагадав, що хоча первинною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання органів державної влади, додатково існують позитивні зобовязання, невідємні від реальної «поваги» до приватного та сімейного життя. У звязку з основною гарантією права взаємного використання батьками та дитиною присутності один одного, Суд неодноразово встановлював, що стаття 8 Конвенції включає як право батьків на вжиття заходів для повернення дитини, так і обовязок національних органів влади вживати такі заходи (див. серед інших джерел, рішення у справі «Ігнакколо-Зеніде проти Румунії» (Ignaccolo-Zenide v. Romania), заява № 31679/96, п. 94, ЄСПЛ 2000-I). Зазначене застосовується не лише у справах, повязаних із обовязковим відібранням дітей на державне утримання та вжиттям заходів соціального захисту, а також у справах, у яких між батьками та іншими членами сімї дитини виникає спір щодо спілкування з дитиною та її проживання (див., рішення у справі «Хокканен проти Фінляндії» (Hokkanen v. Finland), від 23 вересня 1994 року, п. 55, Series A № 299, та у справі «Фуска проти Румунії» (Fusca v. Romania), заява № 34630/07, п. 34, від 13 липня 2010 року).

За відсутності доказів щодо порушення інтересів дитини при передачі малолітнього ОСОБА_7 батькові, на вищезазначене порушення прав позивача, як батька який бажає утримувати та виховувати свою дитину, у своїй сімї, разом із іншими двома синами (братами малолітнього ОСОБА_7) суд першої інстанції уваги не звернув, як не звернув уваги і на порушення прав малолітнього ОСОБА_7 на проживання у сімї разом із батьком та рідними братами.

Відповідно до матеріалів справи позивач має достатнє матеріальне забезпечення, яке дозволяє йому утримувати сімю.

За місцем служби позивач характеризується позитивно.

У справі відсутні будь які докази неналежного ставлення позивача до виховання та утримання двох синів, які на даний час проживають разом із ним. Відсутня така інформація і в службі у справах дітей за місцем проживання ОСОБА_2, комісія якої дійшла до висновку про можливість передачі для подальшого проживання ОСОБА_7 у сімї батька.

Дана обставина дозволяє колегії суддів дійти висновку щодо позитивної оцінки батьківських якостей позивача.

Та обставина, що ОСОБА_2 звернувся до батьків померлої колишньої дружини із вимогою про передачу сина на його виховання одразу після смерті колишньої дружини, на думку колегії суддів, є підставою стверджувати про наявність у ОСОБА_2 батьківських почуттів відносно малолітнього сина ОСОБА_5, який у звязку із смертю матері позбавився батьківської турботи.

Привязаність дитини до дідуся і бабусі не є підставою для відмови позивачу у праві виховувати свою дитину у своїй сімї. А та обставина, що дитина не знайома із членами сімї позивача і зміна місця проживання може негативно вплинути на її стан є лише припущенням суду, як і те, що спілкування батька з дитиною буде вкрай обмеженим.

Звернення ОСОБА_2 до суду із позовом про встановлення батьківства свідчить, відповідно до тексту позовної заяви, про відсутність довіри між подружжям ще навіть під час їх спільного проживання.

Наявність заборгованості по аліментам пояснюється відсутністю, на час утворення заборгованості, можливості працевлаштування ОСОБА_2 Підтвердженням даного факту є постанова слідчого про закриття кримінального провадження у звязку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення.

Крім того, під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції позивачем надано акт обстеження умов проживання за новим місцем проживання позивача.

На даний час, родина ОСОБА_2 проживає у ІНФОРМАЦІЯ_6 у трикімнатній квартирі девятиповерхового будинку, яку орендує військова частина, в якій служить позивач і відповідно до цього акту родина бажає та має належні умови, для проживання та виховання малолітнього ОСОБА_7.

Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції постановлено за неповного зясування обставин, що мають значення для справи.

Колегія суддів дійшла висновку, що в судовому засідання не було встановлено фактів які б вказували на те, що передача малолітнього ОСОБА_7 на проживання та виховання батькові суперечить інтересам дитини, а тому позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про відібрання малолітньої дитини та передачу дитини батькові підлягає задоволенню.

Враховуючи висновки колегії суддів про необхідність задоволення позову ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про відібрання малолітнього ОСОБА_7 та передачу його на проживання та виховання батькові, рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову щодо визначення місця проживання малолітнього ОСОБА_7 біля ОСОБА_3 підлягає скасуванню із ухваленням в цій частині нового рішення про відмову у позові.

Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічного позову про позбавлення ОСОБА_2 батьківських прав відносно сина ОСОБА_7 сторонами не оскаржується, а отже правильність рішення суду в цій частині колегією суддів не перевіряється.

Передача малолітнього ОСОБА_7 на проживання та виховання батькові ОСОБА_2 не позбавляє відповідача прав закріплених у ст..ст. 257, 258 СК України, а саме права спілкуватися зі своїм внуком, брати участь у його вихованні.

Крім того, ч. 2 ст. 257 СК України визначено, що батьки чи інші особи, з якими проживає дитина, не мають права перешкоджати у здійсненні бабою, дідом, прабабою, прадідом своїх прав щодо виховання внуків, правнуків. Якщо такі перешкоди чиняться, баба, дід, прабаба, прадід мають право на звернення до суду з позовом про їх усунення.

Згідно ч. 1 ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати.

Частиною 1 ст. 79 ЦПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат повязаних із розглядом справи.

До витрат повязаних із розглядом справи відносяться витрати на правову допомогу.

Право на правову допомогу гарантованостаттями 8,59Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України.

Розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу. Разом із тим граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлений Законом України від 20 грудня 2011 року№ 4191-VI"Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах".

Статтею 1 зазначеного Закону розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, за

годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Представник позивача подав до суду клопотання про відшкодування витрат на правову допомогу у суді апеляційної інстанції у сумі 5000 грн.

Колегія суддів на підставі журналів судових засідань та інших матеріалів справи дійшла висновку, що участь представника позивача у суді апеляційної інстанції становить 3 години 20 хвилин.

Іншого розрахунку позивач та його представник не надали.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що клопотання представника позивача підлягає частковому задоволенню і відшкодуванню підлягають витрати на правову допомогу в сумі 1920 грн. 00 коп. та судовий збір в сумі 551 грн. 20 коп.

Керуючись ст.ст.303,307, 309,313,314,316 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2задовольнити частково.

Рішення Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 18 жовтня 2016 року в частині відмови в позові ОСОБА_2 скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про відібрання малолітньої дитини та передачу дитини батькові задовольнити.

Відібрати малолітнього ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, у ОСОБА_3 та передати дитину його батькові ОСОБА_2.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судовий збір в сумі 551 грн. 20 коп. та 1920 грн. витрат за надання правової допомоги.

Рішення апеляційного суду набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя С.А.Кіселик

Судді: Т.М. Авраменко

ОСОБА_10