Ухвала суду № 64220242, 16.01.2017, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/106/17 Справа № 707/868/16-к Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 01 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, перебуваючого в цивільному шлюбі, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5 раніше не судимого, -

визнано винним за ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України і призначено йому покарання:

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою та взято його під варту з зали суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання з 01.11.2016 року.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 3622 гривень 74 копійки на користь держави.

Цивільні позови ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди вирішено задовольнити.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8, матеріальну та моральну шкоду в сумі 12 702,16 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9, матеріальну та моральну шкоду в сумі 19648,50 гривень.

Вирішено долю речових доказів по справі, у відповідності до вимог ст.100 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 26.12.2015 близько 02 години він разом та за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, шляхом пошкодження вхідних дверей, а саме віджимання склопакету, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник до будинку, що знаходиться за адресою: Черкаська область, Черкаський район с. Свидівок вул. Богдана Хмельницького 113, звідки впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, умисно з корисливих мотивів, разом з особою матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, викрав особисте майно, що належить ОСОБА_8, яке згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/286 від 22.03.2016 складає: пральна машина «Indesit Е2SD 1160 B» вартістю - 5471,86 грн.; пульт чорного кольору марки «Romsat» до ТВ - тюнера Т-2 вартістю 110 грн.; духова шафа «ОСОБА_4 ОІМ 27201 С» вартістю 6859,17 грн., витяжка марки «Еleyus Storm 700 60 WH» вартістю - 1613, 29 грн., електрозварювальний апарат В Х6-200 В АС.АКС.АRC.ARC WELDER - 800 грн.; металевий візок - 400 грн.; пульт сірого кольору до телевізора - 150 грн., чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 15 тис. 404 грн. 32 коп.

Він же повторно, 02.01.2016 року близько 02 години разом та за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через отвір в підшивці даху проник до підсобного приміщення новобудови дачного домоволодіння ОСОБА_11, що розташоване за адресою с. Геронимівка, вул. Шевченка, 19 звідки впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, умисно з корисливих мотивів, разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, на автомобільному тросі підняв бензиновий генератор на горище, звідки через дверний отвір, де двері були відсутні спустив генератор на землю і відніс його до багажника свого автомобіля НОМЕР_1. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/233 від 12.03.2016 середня ринкова вартість бензинового генератора марки «Forte FG 6500Е» (при умові його справності та комплектності на момент скоєння правопорушення), станом на 08.02.2016 могла складати 9 000,00 грн., чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 9000, 00 грн.

Він же, повторно, 05.01.2016 близько 02 години разом та за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, шляхом пошкодження віконного скла, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через вікно проник до дачного домоволодіння ОСОБА_9, що розташоване за адресою с. Свидівок, вул. Богдана Хмельницького, 141 звідки впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає таємно, умисно з корисливих мотивів разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, викрав майно, середня ринкова вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/232 від 22.03.2016 р. складає - бензопила «Sadkо» СС8 56 ОЕ - 2330,00 грн., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/231 від 23.03.2016 складає - ручної пилки по металу - 73,33 грн., автомобільного компресора марки «Vitol Ураган» моделі «КА-У12050» - 574,19 грн., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/230 від 23.03.2016 складає - кутова шліфувальна машинка «Ваvaria BWS 230-3» - 980 грн., мотокоса «Forte БМК -1743» -1566 грн., магнітофон «Раnasonik RХ-FS 430» - 392,66 грн. Вартість решти викраденого майна складає : халат чоловічий сірого кольору, вартістю - 400 грн.; дві чоловічі, куртки темного синього кольору та сірого кольору, кожна 'по 400 грн. всього на загальну суму - 800 грн., чотири чоловічих светра світло сірого та світло зеленого кольору, кожна по 200 грн. на загальну суму - 800 грн., жилет темного сірого кольору вартістю - 200 грн., спортивні брюки темного синього кольору вартістю - 100 грн.; дерев'яний годинник вартістю - 80 грн.; автомобільний холодильник вартістю - 900 грн.; статуетка «Собака» вартістю - 100 грн; електрокабель довжиною 15 м. вартістю - 70 грн.; лобзик вартістю -15 грн.; пилосмок «LD» червоного кольору, вартістю - 2500 грн.; упаковка зварювальних електродів, марки «Моноліт» вартістю - 80 грн.; шланг до пральної машини, вартістю-100 грн.; металевий стиплер вартістю - 80 грн.; пилка «Торех» вартістю - 50 грн.; коробка з різними інструментами - вартістю 400 грн.; дві вудки - вартістю по 40 грн. кожна, на загальну суму 80 грн.; магнітофон «Fiast» чорного кольору - вартістю 400 грн.; два номерних знаки червоного кольору в комплекті, транзитні німецькі - вартістю 170 грн.; металева решітка для жаріння - вартістю 100 грн.; сенсорний ліхтар з кабелем вартістю - 200 грн.; господарська мотузка - вартістю 50 грн.; насос ручний чорного кольору - вартістю 300 грн.; радіо «Роkеt гаdіо» вартістю - 200 грн.; дві сокири - вартістю, 70 грн. та 50 грн.; два автомобільних коврика, вартістю -150 грн.; шланги водопровідні в кількості 8 шт. - вартістю по 40 грн. кожна, всього на суму 320 грн., чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 14 тис. 681 грн. 18 коп.

Крім того, у вересні 2015 року ОСОБА_7, перебуваючи в лісопосадці поблизу села Свидівок, Черкаського району, Черкаської області, знайшов рослини конопель, які незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій придбав, а саме нарвав, після чого незаконно зберігаючи при собі переніс до місця свого проживання, де шляхом ламання, перебирання та сушіння виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, канабіс, для власного вживання, без мети збуту, а 11.01.2016 р. близько 14 год. 05 хв. під час огляду місця події на горищі будинку, розташованому за адресою: вул. Набережна, 56/2 в с. Свидівок, Черкаського району. Черкаської області за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено металеву коробку з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/47 від 25.01.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу у перерахунку на висушену речовину становить 250, 34 г.

Він же повторно, 15.08.2015 перебуваючи в лісопосадці поблизу села Свидівок, Черкаського району, Черкаської області, знайшов рослини конопель, які незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій придбав, а саме нарвав, після чого незаконно зберігаючи при собі переніс до місця свого проживання, де вподальшому зберігав для власного вживання, без мети збуту, а 11.01.2016 р. близько 14 год. 05 хв. під час огляду місця події на горищі будинку, розташованому за адресою: вул. Набережна, 56/2 в с. Свидівок, Черкаського району, Черкаської області за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено верхівкові частини рослин зеленого кольору з листям, які згідно висновку судово- хімічної експертизи № 2/0043 від 18.01.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу у перерахунку на висушену речовину становить 144, 52 г.

Він же повторно, 21.08.2015 в денний час, перебуваючи в лісопосадці поблизу села Свидівок, Черкаського району, Черкаської області, знайшов рослини конопель, які незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій придбав, а саме нарвав, після чого незаконно зберігаючи при собі переніс до місця свого проживання, де в подальшому зберігав для власного вживання, без мети збуту, а 11.01.2016 р. близько 14 год. 05 хв. під час огляду місця події на горищі будинку, розташованому за адресою: вул. Набережна, 56/2 в с. Свидівок, Черкаського району, Черкаської області за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено верхівкові частини рослин з листям зеленого кольору, які згідно висновку судово- хімічної експертизи № 2/46 від 28.01.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу у перерахунку на висушену речовину становить 221,6 г.

Він же повторно, 03.09.2015 перебуваючи в лісопосадці поблизу села Свидівок, Черкаського району, Черкаської області, знайшов рослини конопель, які незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій придбав, а саме нарвав, після чого незаконно зберігаючи при собі переніс до місця свого проживання, де шляхом ламання, перебирання та сушіння виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, для власного вживання, без мети збуту, а 11.01.2016 р. близько 14 год. 05 хв. під час огляду місця події на поличні, в одній з кімнат будинку, розташованому за адресою: вул. Набережна, 56/2 в с. Свидівок, Черкаського району, Черкаської області за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено два пакунки з полімерного матеріалу з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/49 від 27.01.2016 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу у перерахунку на висушену речовину становить 114,30 г та 72,49 г. Загальна маса складає 186,79 г.

Він же повторно, 10.09.2015 перебуваючи в лісопосадці поблизу села Свидівок. Черкаського району. Черкаської області, знайшов рослини конопель, які незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій придбав, а саме нарвав, після чого незаконно зберігаючи при собі переніс до місця свого проживання, де шляхом ламання, перебирання та сушіння виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, для власного вживання, без мети збуту, а 11.01.2016 р. близько 14 год. 05 хв. під час огляду місця події на горищі будинку, розташованому за адресою: вул. Набережна, 56/2 в с. Свидівок. Черкаського району, Черкаської області за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено металеву коробку з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/48 від 26.01.2,016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу у перерахунку на висушену речовину становить 56,33 г.

Він же повторно, в кінці серпня 2015 року, перебуваючи в лісопосадці поблизу села Свидівок, Черкаського району, Черкаської області, знайшов рослини конопель, які незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій придбав, а саме нарвав, після чого незаконно зберігаючи при собі переніс до місця свого проживання, де шляхом ламання, перебирання та сушіння виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, канабіс, для власного вживання, без мети збуту, а 16.01.2016 р. близько 13 год. 40 хв. під час огляду місця події на горищі гаража, розташованому за адресою: вул. Набережна. 56/2 в с. Свидівок, Черкаського району. Черкаської області за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та влучено пластиковий контейнер з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/215 від 17.02.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса особливо безпечного наркотичного засобу у перерахунку на суху речовину становить 23.47 г.

Він же повторно, у вересні 2015 року, перебуваючи в лісопосадці поблизу села Свидівок, Черкаського району, Черкаської області, знайшов рослини конопель, які законно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій придбав, а саме нарвав, після чого незаконно зберігаючи при собі переніс до місця свого проживання, де «шляхом ламання, перебирання та сушіння виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, канабіс для власного вживання, без мети збуту, а 16.01.2016 р. близько 13 год. 30 хв., під час огляду місця події на горищі будинку, розташованому за адресою: вул. Набережна, 56/2 в с. Свидівок, Черкаського району, за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено сухі стебла рослин висушені зеленого кольору близько 7 штук та пакет білого кольору із поламаними стеблами рослин зеленого кольору, які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/216 від 17.02.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу у перерахунку на суху речовину становить 217,7г.

Всього ОСОБА_7 придбав, виготовив та зберігав наркотичний засіб згальною вагою 1 кг. 355 г.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити більш мяке покарання у вигляді умовного терміну, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції не врахував всіх помякшуючих обставин, а саме: щирого каяття, тієї обставини, що він раніше не судимий, перебування на утриманні цивільної дружини, трьох неповнолітніх дітей, та батька, в якого друга група інвалідності і матір, яка є пенсіонером та потребує допомоги. Крім того, суд не врахував наявність постійного місця проживання та постійного заробітку. Також зазначає, що мав намір відшкодувати потерпілим завдану шкоду, проте, такої можливості йому надано не було.

Прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, в мотивувальній частині якого при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України зазначити кваліфікуючу ознаку «повторність», виключити кваліфікуючу ознаку «великі розміри» при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України. По епізоду незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту від 15.08.2015 року у мотивувальній частині вироку у фактичних обставинах виключити кваліфікуючу ознаку «повторність» та кваліфікувати вказані дії за ч.1 ст.309 КК України. По епізоду незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту від вересня 2015 року у мотивувальній частині вироку у фактичних обставинах зазначити кваліфікуючу ознаку «повторність». Визнати винним ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі, за ст.70 КК України 3 роки позбавлення волі.

В обґрунтування апеляції прокурор зазначає, що вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. У вироку вказано, що ОСОБА_7 разом та за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, скоїв три епізоди крадіжки: 26.12.2015, 02.01.2016, 05.01.2016. При цьому по епізодах крадіжки від 02.01.2016 та від 05.01.2016 вказано кваліфікуючу ознаку, крім інших, скоєння крадіжки повторно.

В мотивувальній частині вироку, при кваліфікації дій обвинуваченого суд припустився помилки та вказав, що кваліфікує його дії за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення. Таку кваліфікуючу ознаку як повторність суд не зазначив.

Крім того, зазначаючи в мотивувальній частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу і способу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд невірно вказав кваліфікуючу ознаку повторно по епізоду від 15.08.2015, оскільки перед цим судом описувався аналогічний епізод від вересня 2015 року, в якому повторність була відсутня. Оскільки дата «вересень 2015 року» слідує після дати «15.08.2015» епізод з кваліфікуючою ознакою «повторність» повинен був бути по епізоду від вересня 2015 року.

Перший епізод необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України. Крім того, ОСОБА_7 згідно вироку суду визнаний винним в скоєнні 7 епізодів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинено повторно у великих розмірах. При цьому, маса особливо наркотичного засобу (канабісу) у перерахунку на суху речовину, вилучена у обвинуваченого по кожному епізоду становила від 23.47 г. до 250, 34 г.

Суд, ухвалюючи вирок, в мотивувальній частині вироку, при кваліфікації дій обвинуваченого припустився помилки та вказав, що кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинено повторно у великих розмірах, хоча по жодному епізоду маса наркотичної речовини, вилученої у обвинуваченого не перевищувала показників, необхідних для кваліфікуючої ознаки у великих розмірах.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування обвинуваченого ОСОБА_7, який виступив в підтримку вимог апеляційної скарги та просив її задовольнити з наведених мотивів та відмовити прокурору у задоволенні його апеляції, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Внукової Ю.А., та просив скасувати вирок через істотні порушення вимог КПК України та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції, проти задоволення апеляції обвинуваченого заперечував, потерпілих ОСОБА_9, та ОСОБА_8, які просили залишити законне та обґрунтоване рішення суду без змін, а апеляції без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 01 листопада 2016 року не відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до положень п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 разом та за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, скоїв три епізоди крадіжки: 26.12.2015, 02.01.2016, 05.01.2016. По епізодах крадіжки від 02.01.2016 та від 05.01.2016 вказано кваліфікуючу ознаку, крім інших, скоєння крадіжки повторно.

Проте, в мотивувальній частині вироку, при кваліфікації дій обвинуваченого суд припустився помилки та вказав, що кваліфікує його дії за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення, не зазначивши при цьому кваліфікуючої ознаки як повторність.

Крім того, зазначаючи в мотивувальній частині формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу і способу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд невірно вказав кваліфікуючу ознаку повторно по епізоду від 15.08.2015, оскільки епізод від 15.08.2015 був першим, і дії обвинуваченого за даним епізодом необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України. Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що по епізоду незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту від вересня 2015 року у мотивувальній частині вироку у фактичних обставинах не зазначена кваліфікуюча ознака «повторність».

Крім того, ОСОБА_7 згідно вироку суду визнаний винним в скоєнні 7 епізодів злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинено повторно у великих розмірах. При цьому, маса особливо наркотичного засобу (канабісу) у перерахунку на суху речовину, вилучена у обвинуваченого по кожному епізоду становила від 23.47 г. до 250, 34 г.

Суд, ухвалюючи вирок, в мотивувальній частині вироку, при кваліфікації дій обвинуваченого припустився помилки та вказав, що кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинено повторно у великих розмірах, хоча по жодному епізоду маса наркотичної речовини, вилученої у обвинуваченого не перевищувала показників, необхідних для кваліфікуючої ознаки «у великих розмірах».

Встановлені у кримінальному провадженні процесуальні порушення, колегія суддів вважає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які згідно ч.1 ст. 412 КПК України перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачуваний ОСОБА_7 в суді першої інстанції повністю визнав вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, а тому за згодою інших учасників процесу розгляд кримінального провадження відбувався у порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд позбавлений можливості досліджувати докази у кримінальному провадженні, які у суді першої інстанції не досліджувалися та змінювати кваліфікацію дій обвинуваченого, а тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають до часткового задоволення, шляхом скасування вироку суду та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, із врахуванням вказаних вище порушень, допущених судом при ухваленні вироку.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно призначення більш мякого покарання у вигляді умовного терміну, то колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження дослідити вказані обвинуваченим обставини при призначенні покарання та дати їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 обрати тримання під вартою терміном на 30 днів, тобто до 15.02.2017 року.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 01 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обрати ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою терміном на 30 днів, тобто до 15.02.2017 року.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :