Ухвала суду № 64189851, 12.01.2017, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 623/4131/15-к Головуючий суддя І інстанції Гуренко М. О.

Провадження № 11-кп/790/97/17 Суддя доповідач Плетньов В.В.

Категорія: Злочини проти громадської безпеки

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді Плетньова В.В.,

суддів Люшні А.І. і Савченка І.Б.,

секретар Вакула Н.С.,

за участю: прокурора Золочевського С.О.,

адвокатів Олійника О.О., Татарин В.М. і Тарасенка А.В. обвинуваченого ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 623/4131/15-к за обвинуваченням ОСОБА_5 за ст.263ч.1 КК України

за апеляційними скаргами: прокурора Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області, адвокатів Татарин В.М. та Олійника О.О. на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 травня 2016 року,-

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 травня 2016 року ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дубно, Рівненської області, громадянина України, одруженого, освіта вища, проходить службу солдатом в АТО в батальйоні «Айдар», учасник бойових дій, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 не судимого,

визнано винним і засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до 4-х років позбавлення волі. З обвинуваченого стягнуто судові витрати. Вирішено долю речових доказів. Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обрано тримання під вартою в Харківській установі виконання покарань №27. Обвинуваченого взято під варту в залі суду. Зараховано в строк покарання тримання під вартою на досудовому розслідуванні з 10.01.2015 року по 16.01.2015 року згідно ч.5 ст.72 КК України із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі.

В апеляційних скаргах:

-захисник обвинуваченого адвокат Олійник О.О. просить скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити на підставах, зазначених у пп.2 і 3 ч.1 ст.284 КПК України,

-захисник обвинуваченого адвокат Татарин В.М. просить скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити на підставах, зазначених у пп.2 ч.1 ст.284 КПК України,

-прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просив скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв'язку із м'якістю та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання у виді 5-ти років позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення обвинуваченого, доводи його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, апеляційна скарга адвоката Олійника О.О. підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга адвоката Татарин В.М. - повному задоволенню, виходячи з наступного:

Як вважав установленим суд першої інстанції і про це зазначив у оскаржуваному вироком суду 8 січня 2015 року ОСОБА_5 пересувався по території Донецької, Луганської та Харківської областей, направляючись до м. Дубно Рівненської області, о 22.30 годин 8 січня 2015 року на посту дорожньо-патрульної служби на 630-му км. автошляху «Київ-Харків-Довжанський» поблизу м. Ізюм Харківської області, в автомобілі «Форд Транзит», держ. № НОМЕР_1, який перебував у користуванні ОСОБА_5 і який знаходився в даному автомобілі в якості водія, під обшивкою незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу 2 реактивні протитанкові гранати РПГ - 22, 7 підривачів УЗРГМ, 16 підривачів УЗРГМ-2, підривач УДЗ, 7 корпусів ручних гранат Ф-1, 16 корпусів ручних гранат РГД-5, корпус ручної гранати РГО, 80 бойових гвинтівочних патронів 7,62x54Р Мосіна калібру 7,62 мм, 360 бойових проміжних патронів 7,62x39 АК калібру 7,62 мм., 2670 бойових проміжних патронів 5,45x39 АК калібру 5,45 мм.

Обвинувачений ОСОБА_5 від дачі показань в суді в порядку ст. 63 Конституції України відмовився, вважав усі докази недопустимими. У судовому засіданні в суді першої інстанції заперечував свою обізнаність у тому, що в автомобілі знаходилася зброя та боєприпаси.

Суд першої інстанції в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій за ч.1 ст.263 КК України як незаконне умисне зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, послався на:

-показання свідка ОСОБА_7, який повідомив, що 08 січня 2015 року він, відбувши ж» зміну в зоні АТО інструктором попрохав обвинуваченого ОСОБА_5, який повертався також із зони АТО, підвезти його до м.Дубно Рівненської області, на що обвинувачений погодився. По дорозі, на блокпосту поблизу м. Ізюм Харківської області їхній автомобіль для перевірки зупинили працівники міліції. Чув розмову міліціонерів, що в автомобілі, в якому вони їхали, знайшли зброю. В ході обшуку під обшивкою салону автомобіля, в якому вони рухались, працівниками міліції було вилучено бойові патрони в упаковках, пізніше в ході обшуку було також вилучено гранати та гранатомет. Після цього працівниками міліції було викликано оперативну групу та складено протокол;

-показання свідка ОСОБА_8, який пояснив, що 08 січня 2015 року він, перебуваючи в зоні АТО, звернувся до обвинуваченого ОСОБА_5, з проханням підвезти його до м. Києва, оскільки той саме направлявся в тому напрямку, на що обвинувачений погодився. По дорозі, на блокпості біля м. Ізюм Харківської області їхній автомобіль зупинили працівники міліції для перевірки. ОСОБА_9 бачив, як у ході обшуку автомобіля було виявлено під обшивкою салону автомобіля бойові патрони та гранати. Після чого було викликано слідчо-оперативну групу та складено протокол. Допомагав заносити в райвідділ ящики з речовими доказами;

-показання свідка ОСОБА_10, який пояснив, що працював на той час оперуповноваженим карного розшуку МВС України в Полтавській області, 08 січня 2015 року ніс службу в складі спеціального загону, який здійснював контрольно-пропускний режим на стаціонарному блокпості на трасі Київ-Харків-Довжанський поблизу м. Ізюм Харківської області. Близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_10 з іншими працівниками міліції було зупинено автомобіль «Форд Транзит» під керуванням ОСОБА_5 Для перевірки факту перевезення незаконних предметів, останньому було запропоновано провести огляд автомобіля працівниками міліції, на що останній погодився. В ході огляду було виявлено незаконне знаходження 2-х тубусів, схожих на на гранатомети, приблизно 20-ть бойових гранат та патрони калібру 5,45 та 7,62. Так як ОСОБА_10 повноважень на вилучення незаконних предметів не мав, було викликано слідчо-оперативну групу та в присутності понятих було вилучено вище зазначену зброю;

-показання свідка ОСОБА_11, який повідомив, що на той час працював у військовому комісаріаті на посаді «стрілець» відділення охорони. 08 січня 2015 року ніс службу в військовому комісаріаті. Цього ж дня до військового комісаріату приїхали працівники міліції та попрохали бути присутніми при вилученні зброї. При прибутті до місця вилучення зброї побачили автомобіль білого кольору - мікроавтобус «Форд Транзит» із зірваною внутрішньою обшивкою з-під якої видно зброю а саме пачки з патронами, гранати, кількість яких він не пам'ятає та 2 гранатомети. Свідок ОСОБА_11 підтвердив зміст протоколу який було складено при вилученні у ОСОБА_5 Вранці наступного дня приїхали оглянули ще раз зброю яку було вилучено та підписали протокол вилучення зброї;

-показання свідка ОСОБА_12, який повідомив, що 08 січня 2015 року працівники міліції попрохали бути понятим при вилученні зброї з автомобіля «Форд Транзит». Засвідчив, що з автомобіля було вилучено бойові патрони, гранати та гранатомети, яких кількість не пам'ятає. Зазначену зброю було знайдено під обшивкою вище зазначеного автомобіля. Вранці наступного дня приїхали оглянули ще раз зброю, яку було вилучено, та підписали протокол вилучення зброї. В судовому засіданні підтвердив зміст протоколу огляду місця події та підтвердив свій підпис під ним як понятого;

-показання свідка ОСОБА_13, який повідомив, що 07 січня 2015 року разом з ОСОБА_14, на його автомобілі розвозили гуманітарну допомогу бійцям АТО в районі м. Дебальцеве Донецької області, також одним із пунктів нашої зупинки було військове містечко поблизу м. Дебальцеве Донецької області. Будь-яких великих сумок, в яких начебто могла бути сброя, в автомобіль вони не завантажували. 08 січня 2015 року разом з обвинуваченим після розвезення гуманітарної допомоги, виїзджаючи з зони АТО до м. Дубно Рівненської області, на стаціонарному блокпості на трасі «Київ-Харків-Довжанський» поблизу м. Ізюм Харківської області їхній автомобіль «Форд Транзит» зупинили працівники міліції для перевірки на факт перевезення незаконних предметів. При перевірці вищевказаного автомобіля працівниками міліції було найдено бойові патрони. Яка ще зброя знаходилась в автомобілі, не пам'ятає. Про те, що в автомобілі знаходиться зброя, не знав;

-показання свідка ОСОБА_15, який повідомив про те, що 08 січня 2015 року у обвинуваченого було знайдено зброю на блок пості, що на трасі «Київ-Харків-Довжанський» поблизу м. Ізюм, Харківської області. Також зазначив, що на момент, коли було виявлено зброю, він знаходився в приміщенні блок посту та участі у виявленні та вилученні зброї у обвинуваченого ОСОБА_5 не приймав. Вилучення у обвинуваченого зброї здійснювала інша група;

-показання в судовому засіданні судового експерта ОСОБА_16 (начальника вибухо-технічного відділу УНП в Харківській області), який повідомив про спеціальну методику досліджень вибухових пристроїв, пояснив, яким чином здійснювалося експертне дослідження вилучених у справі зброї, вибухових пристроїв, боєприпасів;

-показання в судовому засіданні судового експерта ОСОБА_17, який також повідомив про порядок експертного дослідження зазначених предметів;

-показання в судовому засіданні судового ОСОБА_18, який підтвердив, що на дослідження надійшло 3110 патронів 3-х видів. Надійшли патрони в 2-х картонних коробках, 3-х коробках опечатаних полімерною стрічкою та одній, опечатаній стрічкою експертної служби. Загальний стан патронів був нормальний. З кількості 70 патронів відібраних на експериментальну стрільбу для встановлення придатності для ведення стрільби в висновку було зазначено, що дані патрони були придатними до стрільби. Експерт також повідомив про порядок проведеного дослідження;

-протокол огляду місця події від 08 січня 2015 року, згідно якого даний огляд проводився з 23 год. 50 хв. до 02 год 20 хв. за участю понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_19 за участю спеціаліста ОСОБА_20 та користувача автомобіля ОСОБА_5 Безпосереднім місцем огляду була відкрита ділянка місцевості, яка розташована на посту дорожньо-патрульної служби на 630 км. автодороги Київ-Харків-Довжанський. На даній ділянці знаходився автомобіль «Ford Transit» білого кольору, державний номер НОМЕР_2. На момент огляду пошкоджень не виявлено. В багажному відсіку автомобіля під господарським речами та з правої та лівої сторін багажного відсіку під внутрішньою обшивкою бокових стінок було виявлено об'єкти схожі на: 2 реактивні протитанкові гранати РПГ - 22, 7 підривачів УЗРГМ, 16 підривачів УЗРГМ-2, підривач 3, 7 корпусів ручних гранат Ф-1, 16 корпусів ручних гранат РГД-5, корпус ручної гранати РГО, патронів 7,62x54 R Мосін калібру 7,62 мм, 360 патронів 7,62x39 АК калібру 7,62 мм., 2670 патронів 5,45x39 АК калібру 5,45 мм. Всі вищезазначені речі були запаковані та опломбовані, пойняті ОСОБА_11, ОСОБА_19, спеціаліст ОСОБА_20 та слідчий Осіпов С.С. в протоколі та на бірках поставили свої підписи та зазначили, що зауважень не надходило;

-фототаблиця до протоколу огляду місця події, де зображений автомобіль «Ford Transit » білого кольору державний номер НОМЕР_2, лівий ближній та дальній, правий ближній кузову автомобіля після зняття внутрішньої бокової обшивки;

-протокол додаткового огляду місця події від 08 січня 2015 року, згідно якого даний огляд проводився з 10 год. 02 хв. до 10 год. 23 хв. за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 в присутності ОСОБА_7 безпосереднім місцем огляду ж відкрита ділянка місцевості, яка роташованана внутрішньому подвір'ї Ізюмського МВ ГУМВС України в Харківській області за адресою: м. Ізюм, пров. Георгіївській, 4. На даній ділянці місцевості розташований автомобіль «Ford Transit» білого кольору державний номер НОМЕР_2. При огляді автомобіля в бардачку, розташований на передній панелі справа виявлено 2 рукавички чорного кольору з тканини. З підлокітника водійської двері виявлено 2 рукавички з тканини сірого кольору. Між водійським сидінням та сидінням переднього пасажира на підлозі автомобіля було виявлено 1 рукавичку чорного кольору. В багажному відділенні автомобіля з лівої сторони біля стінки було виявлено згорток паперу жовтуватого кольору, просочений маслянистою речовиною. Всі ці речі вилучені та опечатані. Поняті ОСОБА_21, ОСОБА_22 та ОСОБА_7 поставили свої підписи, зауважень від них не надходило;

-ухвала Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 14 січня 2016 року, якої слідчий суддя вважав встановленим існування факту користування автомобілем громадянином ОСОБА_5, та задовольнив клопотання слідчого про надання тимчасового доступу до автомобіля «Ford Transit» номерний знак НОМЕР_2.

-висновок експерта від 28.05.2015 року № 3/2015, згідно якого представлені на дослідження предмети є: двома реактивними протитанковими гранатами РПГ-22 (група об'єктів дослідження №1), виготовлені промисловим способом, відносяться до категорії вогнепальної зброї одноразового використання, що споряджена боєприпасом - каліберною гранатою ПГ-22 з кумулятивною бойовою частиною та реактивним двигуном. За даними інформаційних джерел бойова частина гранати РПГ-22 споряджена бризантною вибуховою речовиною нормальної потужності - окфол масою 340 грам; сімома підривачами УЗРГМ та шістнадцятьма підривачами УЗРГМ-2 (групи об'єктів дослідження №2.1 та №2.2), які є вибуховими пристроями промислового виготовлення, відносяться до категорії засобів ініціювання та містять комбінований заряд ініціюючої вибухової новини (тетронітрорезорцинат свинцю та азид свинцю) та бризантної вибухової речовини (ТЕН, гексоген) масою 1,1 - 1,2 грам у кожному підривані. При штатному з'єднанні запалів УЗРГМ-2 ЗРГМ) із корпусами гранат типу Ф-1 або РГД-5 утворюються відповідні ручні осколкові гранати -1 та РГД-5. які відносяться до категорії боєприпасів; підривачем УДЗ (об'єкт дослідження №3.3), який є вибуховим пристроєм промислового виготовлення, відноситься до категорії засобів ініціювання та містять комбінований заряд ініціюючої вибухової речовини та бризантної вибухової речовини. При штатному з'єднанні запалів типу УДЗ із корпусами гранат типу РГО (РГН) утворюються відповідні ручні осколкові шати РГО та РГН, які відносяться до категорії боєприпасів; сімома корпусами ручної гранати Ф-1 (групи об'єктів дослідження №3.1 та №4.1), що виготовлені промисловим способом. Корпуса гранат Ф-1 у окремому стані до категорії - припасів не відноситься та містять заряд вибухової речовини - тротил, масою 50-56 грам у кожному; шістнадцятьма корпусами ручної гранати РГД-5 (група об'єктів дослідження №4.2 та об'єкт дослідження №3.2), що виготовлені промисловим способом. Корпуса гранат РГД-5 у окремому стані до категорії боєприпасів не відноситься та містять заряд вибухової речовини тротил масою 110-140 грам у кожному; корпусом ручної гранати РГО (об'єкт дослідження №4.3), що виготовлений промисловим способом. Корпус гранати РГО у окремому стані до категорії боєприпасів не відноситься та заряджається зарядом вибухової речовини А-ІХ-1(флегматизований гексоген) масою 90 - 92грам; тринадцятьма 30-мм реактивними однозірковими сигнальними патронами зеленого вогню (група об'єктів дослідження №5.1), до категорії боєприпасів не відносяться, являються технічними сигнальними засобами воєнного призначення промислового способу виготовлення; шістьма 30-мм реактивними однозірковими сигнальними патронами червоного вогню (група об'єктів дослідження №5.2), до категорії боєприпасів не відносяться, являються технічними сигнальними засобами воєнного призначення промислового способу виготовлення; дванадцятьма 30-мм реактивними освітлювальними патронами збільшеної дальності (група об'єктів дослідження №5.3), до категорії боєприпасів не відносяться, являються технічними сигнальними засобами воєнного позначення промислового способу виготовлення; 30-мм реактивним багатозірковим сигнальним патроном червоного вогню (об'єкт лження№5.4), до категорії боєприпасів не відноситься, являється піротехнічним сигнальним засобом воєнного призначення промислового способу виготовлення; ручною димовою гранатою білого диму РДГ-2Б (об'єкт дослідження №5.5), до категорії боєприпасів не відноситься, являється піротехнічним засобом воєнного призначення толового способу виготовлення; корпусом сигнальної міни СМ (об'єкт дослідження №5.6), до категорії боєприпасів не відноситься, являється піротехнічним засобом воєнного призначення промислового способу виготовлення; об'єкт дослідження №5.7 - мінним підривачем миттєвої дії МУВ, що виготовлений промисловим способом, до категорії боєприпасів не відноситься Надані на дослідження дві реактивні протитанкові гранати РПГ-22, двадцять три підривачі УЗРГМ-2 (УЗРГМ), сім корпусів гранат Ф-1, шістнадцять корпусів гранат РГД-5, підривач УДЗ, корпус гранати РГО до вибуху придатні;

-висновок експерта від 05.05.2015 року №10, згідно якого надані на дослідження 3110 патронів є боєприпасами: 80 шт. - бойовими гвинтівочними патронами 7.62x54R Мосін калібру 7,62 мм., призначеними для стрільби з бойової нарізної зброї відповідного калібру (гвинтівки, карабіни, кулемети); 360 шт. - бойовими проміжними патронами 7,62x39 АК калібру 7,62 мм, призначеними для стрільби з бойової нарізної зброї відповідного калібру і типорозміру патронника (кулемети, автомати, карабіни); 2670 шт. - бойовими проміжними патрони 5,45x39 АК калібру 5,45 мм, призначеними ля стрільби з бойової нарізної зброї відповідного калібру і типорозміру патронника (автомати; кулемети). Надані на дослідження патрони виготовленні заводським способом. Відстріляні 70 патронів 20 шт. -7.62x54R Мосін, 30 шт. - 5,45x39 АК та 20 шт. - 7,62x39 АК) для проведення пострілів придатні. Загальний вигляд та технічний стан залишених 3040 патронів, дозволяють припускати і придатність для проведення пострілів;

-згідно постанови про визнання речовими доказами та передачі їх на зберігання від 23 отого 2015 року, 3040 патронів та 70 гільз від патронів, які розташовані в двох коробках та полімерному пакеті опечатані печаткою та направлені до камери схову ВРЗ УРЗ ГУМВС України Харківській області та визнані слідчим речовими доказами;

-згідно до постанови про визнання речовими доказами та передачі їх на зберігання від 17 серпня 2015 року, 2 реактивні протитанкові гранати РПГ - 22, 7 підривачів УЗРГМ, 16 підривачів РГМ-2, підривач УДЗ, 7 корпусів ручних гранат Ф-1, 16 корпусів ручних гранат РГД-5, корпус ручної гранати РГО, дві пари рукавичок сірого та чорного кольору, а також одна рукавичка чорного кольору, тампони зі змивами рук ОСОБА_5 з правої та лівої руки, зразок тампону змивів з рук ОСОБА_5 були направлені до камери зберігання речових доказів Ізюмського ГУМВС України в Харківській області;

-згідно акту №166 від 22 травня 2015 року про знешкодження, зруйнування вибухових строїв, вибухонебезпечних компонентів, засобів підриву 2 реактивні протитанкові гранати - 22, 7 підривачів УЗРГМ, 16 підривачів УЗРГМ-2, підривач УДЗ, 7 корпусів ручних гранат . 16 корпусів ручних гранат РГД-5, корпус ручної гранати РГО було знешкоджено (зруйновано) на 15 квітня на полігоні в/ч 3005 в с. Васищево Зміївського району Харківської області. На місці знешкодження залишків вибухової речовини не виявлено.

Суд першої інстанції також послався на п.4.12 наказу МЮУ від 08.09.1998 року №53/5 із змінами «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», згідно якого при проведенні дослідження експерт повинен уживати заходів щодо збереження наданих на експертизу об'єктів, аби не допустити їх знищення або пошкодження. Якщо за характером дослідження зберегти об'єкт неможливо, а в документі про призначення експертизи (залучення експерта) відсутній дозвіл на пошкодження (знищення) цього об'єкта, то на пошкодження чи знищення має бути отримана письмова згода органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта). У разі пошкодження чи знищення об'єкта в процесі дослідження до висновку експертизи вноситься про це відповідний запис. Пошкоджені під дослідження об'єкти або їх залишки повертаються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта.

Суд послався на те, що відповідно до ст. 357 КПК України в судовому засіданні були досліджені речові докази, які оглядалися судом, а також були подані для ознайомлення учасникам судового провадження, в судовому засіданні було нараховано 3152 набоїв різного калібру та 70 відстріляних гільз.

Посилань на будь-які інші докази оскаржуваний вирок суду не містить.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотиви і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, ст. 92 КПК України визначено, що обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх надає.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ст.ст.84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Суд першої інстанції обґрунтовано вважав не доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_5 в частині незаконного придбання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових пристроїв. Разом з тим, ґрунтуючись на тих самих доказах, помилково визнав доведеним незаконне зберігання зазначених предметів.

Аналізуючи докази, на які послався суд у вироку, колегія суддів не встановила в них жодного посилання на те, що ОСОБА_5 був обізнаний щодо того, що в автомобілі, яким він керував, приховані зазначені у вироку предмети, які віднесено до зброї, боєприпасів та вибухових пристроїв. Також немає посилань на те, що ОСОБА_5 хоча б комусь з допитаних або інших осіб повідомляв, що має будь-яке відношення до цих предметів.

Автомобіль, яким керував ОСОБА_5, йому не належить, є власністю ОСОБА_23 /т.1 а.с.170/,якого у справі не допитано. В судовому засіданні обвинувачений посилався на те, що не знав, що в автомобілі, яким він користується приховані зброя, боєприпаси і вибухові пристрої. При цьому, стверджував, що певний час пересувався з волонтерськими цілями зоною проведення АТО, передавав автомобіль у користування інших осіб, залишав на технічне обслуговування тощо. Предмети, незаконне зберігання яких інкриміноване ОСОБА_5, були приховані під господарчим інвентарем та під обшивкою багажного відсіку салону. Незважаючи на те, що ОСОБА_5 після виявлення цих предметів не підтвердив свою обізнаність про їхнє знаходження в автомобілі, орган досудового слідства та прокурор не вжили жодного заходу щодо перевірки можливості потрапляння цих предметів до місць їхнього виявлення поза обізнаністю ОСОБА_5 З протоколу огляду місця події вбачається, що під час огляду був використаний дактилоскопічний порошок. Але посилання на результати його використання в провадженні відсутні. Сліди пальців рук, у т.ч. з предметів, які були сховані під обшивку, вилучені та досліджені не були, хоча таке дослідження могло довести, хто саме помістив зазначені предмети під обшивку. Питання причетності до завантаження до автомобілю вилучених предметів інших осіб, у тому числі тих що знаходилися в автомобілі під час його зупинки працівниками міліції, і таємно від ОСОБА_5, не розглядалося і не перевірялося. Не перевірялося також питання, звідки взагалі ОСОБА_5 міг отримати ці предметі. При цьому, згідно оскаржуваного вироку суду, він ці предмети не придбавав.

Сам протокол огляду неможна вважати допустимим доказом, оскільки з його змісту вбачається, що фактично мав місце не огляд, а обшук автомобіля, з розборкою обшивки багажного відсіку салону.

Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Відповідно до ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Після проведення зазначеної процесуальної дії орган досудового розслідування 12.01.2015 р. звернувся до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, а саме до автомобіля ОСОБА_5

Разом з тим, ухвалою слідчого судді від 14.01.2015 року /т.1 а.с.172-173/ було надано слідчому «тимчасовий доступ до автомобіля (тобто вилучення його для запобігання можливості внесення змін у його технічний стан)».

Таким чином, доступ до автомобіля, на підставі зазначеного судового рішення, був обмежений тільки його вилученням з певною метою - запобігання можливості внесення змін у його технічний стан. Даних про те, що було дозволено огляд салону автомобіля або його обшук, матеріали кримінального провадження не містять.

Відсутні в протоколі огляду й дані про те, що самим ОСОБА_5 було надано дозвіл на огляд автомобіля.

Відповідно до ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла та не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Оскільки зазначене конституційне право було порушено, протокол, яким зафіксовано цю процесуальну дію, є недопустимим доказом. З урахуванням викладеного, є недопустимими доказами й похідні від нього, тобто вилучені під час незаконно проведеної процесуальної дії речові докази та висновки експертів щодо цих предметів, оскільки відповідно до вимог ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися за доказах, які визнані судом недопустимими.

Суд першої інстанції відповідної оцінки зазначеному не дав, що потягло ухвалення незаконного вироку.

Згідно вимог п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно вимог чч.3 та 4 ст.17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Крім приведених вище, інших доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 орган досудового розслідування та прокурор судові не надали.

Оскільки судові першої інстанції стороною обвинувачення не було надано належних і допустимих доказів причетності ОСОБА_5 до незаконних придбання і зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових пристроїв, він мав бути виправданий на підставах, зазначених у вказаній нормі кримінального процесуального закону. При цьому, мало бути враховано, що можливість отримання таких доказів утрачено.

Згідно вимог чч.1 та 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно вимог чч.1 та 2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно вимог ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

А тому вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю.

Тим самим колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу адвоката Татарин В.М. Що стосується апеляційної скарги адвоката Олійника О.О., у цілому вона тотожна скарзі адвоката Татарин В.М. Але він просив закрити кримінальне провадження на підставах пп. 2 і 3 ч.1 ст.284 КПК України, які є таким, що взаємно виключають одна одну. Тому колегія суддів задовольняє його скаргу частково.

Виходячи з викладеного вище, не підлягає задоволенню апеляційна скарга прокурора, у якій він просив посилити покарання особі, вина якої не доведена у визначеному законом порядку.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги адвокатів Олійника О.О. і Татарин В.М. задовольнити - Олійника О.О. - частково, Татарин В.М. - повністю.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 10 травня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.1 ст.263 КК України закрити на підставах, передбачених п.3 ч.1 ст.284 КК України, - у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Запобіжний захід у виді застави скасувати.

Повернути внесену заставу:

-в сумі 24360гривень, внесені за квитанцією № 0.0.337841787.1 від 16.01.2015 року на підставі ухвали Апеляційного суду Харківської області від 15.01.2015 року на депозитний рахунок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області - заставодавцеві ОСОБА_5,

-в сумі 3200гривень, внесені за квитанцією № 0.0.641056975.1 від 25.10.2016 року на підставі ухвали Апеляційного суду Харківської області від 25.10.2016 року на депозитний рахунок Апеляційного суду Харківської області - заставодавцеві ОСОБА_24.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя

_______ ___ _______

В.В.ПЛЕТНЬОВ А.І.ЛЮШНЯ І.Б.САВЧЕНКО