Постанова № 64170905, 29.12.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

29 грудня 2016 року № 826/2534/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до треті особиГоловного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві Голосіївське управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві, Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, Міністерство внутрішніх справ Українипровизнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді,

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі по тексту - відповідач-1), Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі по тексту - відповідач-2), за участі третіх осіб, що не заявляють самосійних вимог на предмет спору - Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві, Професійної спілки атестованих працівників органів внутрішніх справ України та Міністерства внутрішніх справ України про:

- визнання протиправним та скасування рішення відповідача - 2 від 14.12.2015р. про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнання протиправним та скасування наказу відповідача - 1 №38 о/с від 20.01.2016р., яким ОСОБА_1 звільнено зі служби в Національній поліції України у відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- зобов'язання відповідача - 1 поновити позивача на попередній посаді;

- стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилався на те, що наказ про його звільнення видано протиправно, оскільки при проведенні атестації ОСОБА_1 істотно порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № від 17.11.2015 року, Закон України «Про Національну поліцію» та ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали.

Представник відповідача - 1 подав суду заперечення проти позову, в яких посилався на відсутність його вини та обов'язок начальника Головного управління Національної поліції у місті Києві, визначений пунктом 28 Розділу IV Інструкції, видати наказ на виконання висновку атестаційної комісії щодо позивача.

Відповідач 2 та треті особи 1, 3 в судове засідання не прибули, будь-яких пояснень з приводу заявлених позовних вимог до суду не надали.

Представник третьої особи 2 позовні вимоги підтримав.

На підставі ч. 6 ст. 128 КАС України, суд прийшов до переконання про можливість розгляду справи в письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

Наказом Головного управління Національної поліції у місті Києві №31 о/с від 07.11.2015 року позивача прийнято на службу до Національної поліції України та призначено начальником сектору у складі відділу Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві з присвоєнням спеціального звання "майор поліції".

Відповідно до наказу №38 о/с від 20.01.2016р. позивача звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком атестаційної комісії від 14.12.2015р.

Незгода з наказом про звільнення обумовила позивача звернутися до Окружного адміністративного суду міста Києва з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час як встановлено під час розгляду даної адміністративної справи наказом начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 року, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Наказом начальника ГУ НП у місті Києві №9 від 15.12.2015 року про доповнення вищевказаного наказу №7 початок атестування поліцейських ГУ НП у місті Києві визначено з 07.12.2015 року.

В подальшому наказом начальника ГУ НП у місті Києві №11 від 15.12.2015 року, відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві створено атестаційні комісії ГУ НП у місті Києві №№1,2,3,4,5,6,7,8, затверджено їх персональний склад, визначено терміни проведення атестації поліцейських з 15 по 28 грудня 2015 року та визнано таким, що втратив чинність наказ начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 року.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача.

Не надано було таких наказів відповідачами та третіми особами і під час розгляду даної справи.

Одночасно суд зазначає, що в атестаційному листі, складеному щодо позивача 10.12.2015 року, не вказано жодних підстав проведення його атестації, які визначені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, відповідачі, на яких покладено обов'язок доказування, не довели, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктами владних повноважень не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

У той же час, надаючи оцінку доводам позивача щодо допущених порушень вимог Інструкції під час проведення його атестування, суд також зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як підтверджено матеріалами справи на виконання вищевказаних наказів ГУ НП у місті Києві щодо позивача 10.12.2015 року заступником начальника Голосіївського управління поліції - начальником відділу кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві складено атестаційний лист, згідно розділу ІІ якого, за висновком прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

За результатами атестування, як свідчить запис від 14.12.2015 року в атестаційному листі позивача, останній за професійним тестом набрав - 24 балів із 25 мінімально можливих, та за тестом на загальні навички - 29 балів із 25 мінімально можливих, всього 53 балів, а за висновком атестаційної комісії ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається з протоколу засідання Атестаційної комісії №4 ГУ НП у місті Києві від 14.12.2015 року атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1);

3. Інформаційну довідку;

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність (3 голоси - «за», 2 голоси - «проти»).

У той же час судом досліджено документи, які подавалися відповідачем-1 до атестаційній комісії щодо позивача, а саме копії: атестаційного листа, послужного списку, інформаційної довідки, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, тощо.

Надаючи оцінку вказаним доказам та встановленим під час розгляду справи обставинам суд зазначає наступне.

Так, відповідно до протоколу від 14.12.2015 року, що був складений Атестаційною комісією №4 ГУ НП у м. Києві нею досліджувалися атестаційний лист, матеріали згідно зазначеного переліку та проводилася співбесіда з позивачем.

Втім, протокол не містить в собі жодних відомостей щодо змісту такої співбесіди та недоліків, виявлених в поданих на атестацію документах, а також використаної інформації з відкритих джерел. Не були повідомлені такі відомості відповідачами та третіми особами і під час розгляду справи в суді.

Суд зазначає, що з дослідженого змісту документів, які були подані на розгляд Атестаційної комісії №4 ГУ НП у місті Києві не було встановлено жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність, підстав для застосування до нього обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади» та необхідність звільнення з органів національної поліції.

Суд також зазначає, що за змістом частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестаційною комісією при прийнятті рішення про звільнення позивача із служби поліції не відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на стаж роботи в органах внутрішніх справ та посаду, яку займав позивач в органах національної поліції на час проходження атестації.

Таким чином, під час розгляду даної справи судом встановлено, що вищевказаний висновок атестаційної комісії №4 ГУ НП у місті Києві, відображений в протоколі 14.12.2015р. суперечить атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим та таким що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Також судом встановлено, що позивачем 20.12.2015р. подано скаргу на рішення Атестаційної комісії №4 ГУ НП у місті Києві, однак, як вбачається з атестаційного листа Апеляційною атестаційною комісією північного регіону від 24.12.2015 року, скаргу ОСОБА_1 відхилено.

Суд зазначає, що відповідачами у справі на виконання вимог ухвали суду про відкриття провадження у справі копію вказаного рішення апеляційної комісії надано не було, як і матеріалів на підставі яких його було прийнято, але приймає до уваги ту обставину, що сторонами не заперечувався факт його існування.

Інструкцією у п.5 Розділу VІ передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

У той же час п.6 Розділу VІ Інструкції передбачено, що скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються.

Отже, враховуючи ту обставину, що позивачем не було набрано 60 балів за наслідком складання тестів, його скарга Апеляційною атестаційною комісію північного регіону Національної поліції України задоволена бути не могла через її залишення без розгляду, що повністю ґрунтується на вимогах чинного законодавства.

Пунктом 24 розд. ІV Інструкції №1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді та висновок апеляційної атестаційної комісії про залишення скарги поліцейського з вказаного приводу без задоволення, підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Наведене свідчить про те, у спірних правовідносинах припинення проходження публічної служби поліцейським являє собою комплекс послідовних, чітко визначених чинним законодавством дій, які можуть порушувати права позивача з боку суб'єкта владних повноважень у своїй сукупності.

Суд зазначає, що самостійне скасування рішення атестаційної комісії без скасування рішення ГУ Національної поліції у м. Києві до поновлення прав позивача призвести не може, і навпаки, рішення ГУ Національної поліції у місті Києві також не може бути скасовано без надання оцінки правомірності рішення атестаційної комісії на підставі якого його видано.

Як вбачається з матеріалів справи на виконання вказаного рішення Атестаційної комісії №4 Головного управління НП у місті Києві, відповідачем видано наказ №38 о/с від 20.01.2016р., яким позивача, який обіймав посаду начальника сектору у складі відділу Голосіївського управління поліції, звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

У той же час пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ ГУ НП у місті Києві №38 о/с від 20.01.2016 року, в частині, що стосується ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді начальника сектору у складі відділу Голосіївського управління поліції ГУ ПН у м. Києві з 20.01.2016 року.

У відповідності до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт "з" пункту 1). У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

А відтак, суд приходить до висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача-1 на користь позивача середньомісячного заробітку за дні вимушеного прогулу з 21 січня 2016 року по 29 грудня 2016 року.

Згідно довідки ГУ НП у м. Києві від 21.04.2016р. №1170 грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи позивача складає 13747,72грн. У той же час середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складав 343,70грн. (13747,72 грн./40 робочі дні).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 21 січня 2016 року по 29 грудня 2016 року, що становить 238 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 81800,60грн. (343,70 грн. х 238 робочих днів).

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у межах суми стягнення за один місяць виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору у складі відділу Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7561,40грн. (343,70 х 22) підлягає негайному виконанню.

З урахуванням ч. 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України суд присуджує на користь позивача здійснені ним документально підтверджені витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,21грн. з бюджетних асигнувань Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції у місті Києві.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 11, 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправними та скасувати рішення Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом від 14.12.2015 року в частині, що стосується ОСОБА_1 про невідповідність займаній посаді та звільнення із служби в поліції через службову.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 20 січня 2016 року №38 о/с "Щодо особового складу", в частині звільнення ОСОБА_1 (М-168005), зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

4. Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника сектору у складі відділу Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві з 20 січня 2016 року.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 81800,60грн. (вісімдесят одна тисяча вісімсот гривень, 60 копійок).

6. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору у складі відділу Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7561,40грн. (сім тисяч п'ятсот шістдесят одна гривня, 40 копійок).

7. Присудити з бюджетних асигнувань Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 551,21грн. (п'ятсот п'ятдесят одна гривна, 21 коп.)

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст.ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя І.М. Погрібніченко