Постанова № 64005295, 10.01.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/7012/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко O.A., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), визнання протиправним та скасування наказу в частині, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення, суд -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1, 12 грудня 2016 року звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про:

- визнання протиправним та скасування висновку Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 03.03.2016 року, зазначений в Розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнання протиправним та скасування Наказу начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області №1309 о/с від 15.11.2016р. в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 з посади інспектора Приморського відділу поліції в м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16.11.2016 року за п.5 ч.І ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновити капітана поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора Приморського відділу поліції в м.Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач в адміністративному позові з посиланням на приписи Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, затверджену наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, наказ Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», наказ Національної поліції України № 133 від 29.01.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області» зазначив, що з березня 2009 року проходив службу в органах внутрішніх справ, а з 07.11.2015 року проходив службу в поліції на посаді інспектора Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області та має спеціальне звання капітан поліції. 03.03.2016 року позивач пройшов атестування, за результатами якого атестаційною комісією № 8 ГУНП в Одеській області в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, зазначено: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. З результатами даного висновку позивач ознайомився 10.03.2016 року. Не погоджуючись з висновком атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області, позивач звернувся до Апеляційної атестаційної комісії зі скаргою за результатами розгляду якої прийнято рішення від 16.03.2016 року, щодо її відхилення. З рішенням Апеляційної атестаційної комісії позивач ознайомився 15.11.2016 року. Наказом ГУНП в Одеській області від 15.11.2016 року № 1309 о/с капітана поліції ОСОБА_1, звільнено з посади інспектора Приморського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області з 16.11.2016 року, за п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). З наказом від 15.11.2016 року № 1309 позивач був ознайомлений 25.11.2016 року. Прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначені на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Такі підстави, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Під час проведення атестації перевіряється чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості. Згідно атестаційного листа позивач за результатами атестування з тестування на загальні навики отримав 35 балів із 60 можливих та по професійному тестуванню - 25 балів з 60 можливих. Позивач набрав мінімальну кількість балів, визначену п. 10 р. ІV Інструкції №1465. Атестаційною комісією не наведено жодної підстави, за наявності котрої комісія дійшла висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, та якими критеріями керувалися члени комісії, приймаючи вказане рішення, зокрема посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань, та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає. Натомість в розділі І атестаційного листа позивача зазначено, що ОСОБА_1, розпочав службу в органах внутрішніх справ з березня 2009 року. На посаді в органах поліції працює з листопада 2015 року. З початку 2016 року ОСОБА_1, було складено 12 протоколів про адміністративне правопорушення. Приймав участь по охороні громадського порядку у двох масових заходах. Володіє великим об'ємом знань та завжди знаходиться в курсі усіх останніх подій в своїй області. Зарекомендував себе як відповідальний, завжди готовий до швидкого прийняття рішень та відповідальності зі їх прийняття. Не зупиняється перед труднощами. Постійно працює над поглибленням своїх знань. Успішно організовує та забезпечує ведення роботи. Відданий своєму обов'язку. Уважний до колег. Виконує всі поставлені перед ним завдання старанно. Ввічливий, тримається коректно з усіма. Справедливий, ніколи не керується своїми симпатіями та антипатіями. Користується авторитетом та повагою у своїх колег. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинутий, добре володіє табельною зброєю та прийомами самозахисту, підстави їх застосування знає. Порушень дисципліни та законності не припускає. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. Згідно висновку начальника Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_2, позивач «займаній посаді відповідає». Згідно інформаційної довідки Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області, ОСОБА_1, згідно протоколу (відомості) прийняття заліків зі службової підготовки за 2014-2015 рік отримав: із функціональної підготовки - задовільно, тактико спеціальної підготовки - задовільно, загально-профільної підготовки - задовільно, вогневої підготовки - добре, фізичної підготовки - задовільно. Спірний наказ щодо звільнення позивача за п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» винесено на підставі висновку Атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області від 03.03.2015 року, який є необґрунтованим, безпідставним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, а отже наказ від 15.11.2016 року № 1309 о/с відповідно підлягає скасуванню.

Позивач та представник позивача в судові засідання 26 грудня 2016 року та 05 січня 2017 року не з'являлися. 26 грудня 2016 року за вхідним № 35112/16 та 04 січня 2017 року за вхідним № 253/17 до суду надійшли клопотання від представника позивача за довіреністю ОСОБА_3 (а.с. 24) про розгляд справи у письмовому провадженні за відсутності позивача та його представника.

04 січня 2017 року до суду від представника відповідача надійшли заперечення на адміністративний позов де зазначено, що позовні вимоги безпідставні та необґрунтовані нормами права та письмовими доказами, оскільки в позові не викладено фактичних, конкретних та об'єктивних обставин в обґрунтування порушень його прав оспорюваними рішеннями відповідачів та своїх вимог, позивач не надав суду необхідних належних та допустимих доказів, якими мотивує обставини, викладені в позовній заяві. Не надав доказів порушення прав. Позивача на підставі п. 9 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону було прийнято на службу до поліції та призначено на посаду тимчасового штату територіального підрозділу. Позивачу в порядку переатестування присвоєно спеціальне звання поліції, атестування позивача при цьому не здійснювалось. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України, - наказ МВС України від 17.11.2015 року № 1465 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських». Створення АК, їх компетенція та повноваження визначаються розділом II цієї Інструкції. На виконання доручення ГУНП від 05.02.2016 року № 53 «Про реєстрацію працівників ГУНП для проходження атестування» позивач виявив бажання пройти атестування, особисто заповнив, web-форму у внутрішній мережі, отримав СМС повідомлення з зазначенням реєстраційного коду у підтвердження вищезазначеного, який власноручно ввів та добровільно зареєструвався в ЄЦВТМ. Атестація була призначена усіх без винятку поліцейських, які добровільно зареєструвались в ЄЦВТМ та в зв'язку з цим залучені до списків поліцейських, які підлягають атестуванню для оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня поліцейських, що відповідає ч.1 ст.57 Закону. На веб-сайті ГУНП розміщені відповідні оголошення та інформація. Так, ГУНП розміщені наступні публікації: http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/282290 від 16.11.2015 «працівників, які призначені на тимчасові посади, в подальшому очікує атестація, яка дозволить поглиблено вивчити їх кандидатури та прийняти остаточне рішення щодо їх прийняття на службу до поліції на постійній основі»; від 01.02.2016 року http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/296355 «АК будуть складатися з представників громадськості, ЗМІ, правозахисник організацій, а також народних депутатів. Внести пропозицію до складу комісії можна до 6 лютого». «Основним завданням АК буде забезпечення якісного та прозорого процесу атестації співробітників поліції. АК Головного управління Національної поліції в Одеській області оцінюють професійні та особисті якості працівника і приймають фінальне колегіальне рішення про його/її придатність до служби в поліції»; http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/299428 від 16.02.2016 року «Атестація працівників поліції Одеської області розпочнеться 19 лютого цього року, - зазначив начальник Управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області ОСОБА_4, - проходитиме вона у два етапи: з 19 лютого - тестування поліцейських, з 29 лютого - співбесіди з членами АК»; від 18.02.2016 року http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/299745 «атестація буде проходити в два етапи: тестування та співбесіду. Тестування розпочнеться з 19 лютого. «В актовому залі колишнього міського управління міліції, вже обладнані двісті комп'ютерів. Всього пройдуть атестацію близько п'яти тисяч чоловік». Тестуватися поліцейські будуть по три зміни в день. Після цього в приміщенні Одеського університету внутрішніх справ буде проходити співбесіду»; та 57 публікацій відповідних списків (тестування/ атестування) http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/300072,http://www.od.npu.gov.ua/uk/publish/article/303139. Атестація позивача пройшла чесно, відкрито, прозоро, об'єктивно незацікавленою АК. Відповідно до атестаційного листа позивача, за результатами атестування позивач з тестування на загальні навички отримав 35 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 25 балів з 60 можливих. Комісією прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивача ознайомлено з висновком атестаційної комісії № 8, про що він поставив підпис. Зазначені висновки позивач апеляційного оскаржив, однак його скарга була відхилена. На виконання вимог пп.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» ГУНП в Одеській області видано наказ від 15.11.2016 року № 1309 о/с про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області у судові засідання 26 грудня 2016 року та 05 січня 2017 року не з'являвся, належним чином та завчасно повідомлений про день час та місце розгляду справи, що підтверджується підписом представника відповідача в розписках по справі.

Представник атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області в судові засідання не з'являвся, повідомлений про день час та місце розгляду справи відповідно до приписів ч.11 ст. 35 КАС України.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин, з урахуванням вимог ст. 128 КАС України, суд прийшов до висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши подані до суду документи та матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з березня 2009 року до 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, що підтверджено записами в атестаційному листі (а.с. 16).

Закон України «Про Національну поліцію», визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до п.9 та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Націоналу поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (п. 9). Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань (п.12).

Згідно ч.1 ст.59 Закону України «Про Національну поліцію», служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч.1, ч.2 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

З 07.11.2015 року на підставі заяви позивача, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установлення посадового окладу згідно штатного розпису ОСОБА_1, інспектором Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції, що підтверджено витягом з наказу ГУНП в Одеській області № 214 о/с від 07.11.2015 року (а.с. 27).

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (ч.1). Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2). Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3). Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4) Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

У відповідності до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

В п.3 розділу І Інструкція № 1465 визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 3 розділу І Інструкція № 1465 визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Приписами ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465 передбачені підстави проведення атестації.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року (а.с.38-39).

Відповідно до приписів ч. 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, ГУНП в Одеській області повинні були бути визначені передумови для проведення атестування позивача, а саме чи то атестування призначається для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність тобто з урахуванням конкретного підпункту ч. 2 ст.57 вказаного Закону та Інструкції. Також повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для призначення позивача на вищу посаду чи для вирішення питання про переміщення чи звільнення зі служби, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

З дослідженого в судовому засіданні наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133, вбачається, що в наказі наявне посилання на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону та в наказі відсутні підстави для проведення атестування позивача, визначені ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п.3 розділу І Інструкція № 1465, а відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського по даній справі відносно позивача.

Відповідачами до суду не надано жодного належного доказу існування підстав для проведення атестування позивача.

Положеннями Закону України «Про Національну поліцію» та в розділі ІV та V Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування та тестування.

Приписами п.6, п.7 розділу V Інструкції № 1465, передбачено, що оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції (п.6). В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: 1) персональний склад осіб, які мають проходити тестування; 2) дата, час та місце проведення тестування; 3) перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; 4) вимоги, які визначено цим розділом.

Відповідно до п.3, п.5 наказу ГУНП в Одеській області №133, який прийнятий, як зазначено в наказі на виконання Інструкції № 1465, наказано: ВК (ОСОБА_13.) довести до поліцейських інформацію про проведення атестування шляхом розміщення на офіційному веб-сайті ГУНП інформації про час та місце проведення атестування (п.3); керівникам структурних підрозділів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню (п.5).

Виконання посадовими особами ГУНП в Одеській області певних пунктів наказу №133 не є свідченням правомірності дій ГУНП та атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення йому атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Застосовуючи приписи ст. 244-2 КАС України, суд враховує, що постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Судом встановлено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та призначений інспектором Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області в порядку переатестування, у зв'язку з чим суд приходить до висновку, що підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для призначення та проведення атестації ОСОБА_1, протягом першого року проходження ним служби в поліції у відповідачів не було.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції №1465, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Підпунктом 2 п. 3, п.4 Розділу ІІ Інструкції №1465, визначено, що до складу атестаційних комісій органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України (п.3). До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації. Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди (п.4).

Пунктом 2 Наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року №133 утворено атестаційні комісії ГУНП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10 (а.с. 19).

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 «Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Одеській області» затверджено персональний склад атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - підполковник поліції ОСОБА_6, заступник начальника управління начальник відділу Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України;

- члени комісії: майор поліції ОСОБА_7, заступник начальника слідчого управління ГУНП в Київській області; ОСОБА_8, представник ГО «Всеукраїнське обєднання правової допомоги громадян»; ОСОБА_9, представник ГО «Одеський регіональний центр соціально-економічного моніторингу та правової інформації «Альтернатива»; ОСОБА_10, представник ГО «Рада громадської безпеки»;

- секретар комісії ОСОБА_11, інспектор батальйону 3 Управління патрульної поліції у м. Одесі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (а.с.40-45).

До суду відповідачами надано погодження від 18.02.2016 року головою Національної поліції України персонального складу атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців.

Зі змісту пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465, вбачається, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що 18.02.2016 року відносно позивача складений атестаційний лист (а.с. 16) де зазначено, що ОСОБА_1, розпочав службу в органах внутрішніх справ з березня 2009 року. На посаді в органах поліції працює з листопада 2015 року. З початку 2016 року ОСОБА_1, було складено 12 протоколів про адміністративне правопорушення, а саме за ст. 155-2 ч. 1 КУпАП (два адміністративних протоколи), ст. 156 ч. 1 КУпАП (один адміністративний протокол), ст. 175-1 ч. 1 КУпАП (чотири адміністративних протоколи), ст. 178 ч. 1 КУпАП (чотири адміністративних протоколи), ст. 195-6 ч. 1 КУпАП (один адміністративний протокол). Приймав участь по охороні громадського порядку у двох масових заходах. Володіє великим об'ємом знань та завжди знаходиться в курсі усіх останніх подій в своїй області. Зарекомендував себе як відповідальний, завжди готовий до швидкого прийняття рішень та відповідальності зі їх прийняття. Не зупиняється перед труднощами. Постійно працює над поглибленням своїх знань. Успішно організовує та забезпечує ведення роботи. Відданий своєму обов'язку. Уважний до колег. Виконує всі поставлені перед ним завдання старанно. Ввічливий, тримається коректно з усіма. Справедливий, ніколи не керується своїми симпатіями та антипатіями. Користується авторитетом та повагою у своїх колег. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинутий, добре володіє табельною зброєю та прийомами самозахисту, підстави їх застосування знає. Порушень дисципліни та законності не припускає. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає.

Атестаційний лист підписаний заступником начальника Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа), підписаний начальником Приморського відділу поліції в місті Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_2: «займаній посаді відповідає» (а.с. 16).

Відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа ОСОБА_1, вбачається, що за результатами тестування він отримав: 35/60 балів за тестування загальних навичок; 25/60 балів за професійне тестування (а.с. 16).

Приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Згідно з пунктами 20, 21, 23 Розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20). У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу (п.21). Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23). За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24).

З аналізу вищевказаних положень Розділу ІV Інструкції № 1465, вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом ОП №15.00004326.0026349 від 03.03.2016 року атестаційної комісії № 8, вбачається, що атестаційною комісією під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с. 18).

Однак до суду не надано належних та допустимих доказів які б містили інформацію в відкритих джерелах стосовно позивача, яка була використана атестаційною комісією, також відсутні посилання на будь-які відкриті джерела в протоколі.

У зазначеному протоколі вказано, що членами атестаційної комісії №8 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційна комісія №8 прийняла рішення що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 18).

Копії документів які були предметом перевірки атестаційної комісії № 8 досліджені судом. Вказані документи не містять: будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем; низьких показників службової діяльності; негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки; недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Протокол - це документ, в якому фіксуються записи, що передають зміст та хід обговорення питань виступів учасників засідання, всі висловлені думки, які прозвучали питання та репліки, зауваження, позиції і рішення, прийняті колегіальним органом.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

В протоколі атестаційної комісії №8 щодо атестації ОСОБА_1, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді, а також відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, що позивач «займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність».

Також з дослідженого протоколу атестаційної комісії № 8 вбачається, наявність суперечливих даних, так в протоколі зазначено, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою ГУНП в Одеській області, атестаційною комісією прийнято рішення.

Однак в даному протоколі не вказано, що голова ГУНП в Одеській області був присутній при проведені атестації позивача, а також приписами Інструкції № 1465 не передбачено, що атестаційна комісія за результатами розгляду матеріалів та проведення співбесіди здійснює обговорення з головою ГУНП в Одеській області.

До суду ГУНП в Одеській області надано додаток № 1 до Відомості-Протоколу засідання атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області № 14.00004326 від 03.03.2016 року, де підстава для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді ОСОБА_1, зазначено : «Атестуємий взагалі не знає вимог законодавства та інших нормативних актів, які регламентують роботу поліції та його служби. Не вмотивований, не працює над підвищенням професійного рівня. Проявив нещирість не задекларував у декларації за 2014 рік автомобіль «Хюндай» та квартиру.».

Однак, до суду не надано Відомість-Протокол засідання атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області № 14.00004326 від 03.03.2016 року, а лише надано додаток № 1 до вказаної Відомості. З дослідженого додатку № 1 не вбачається на які питання позивачем не надана відповідь, за наслідками яких атестаційна комісія зазначила в додатку, що позивач «взагалі не знає вимог законодавства та інших нормативних актів, які регламентують роботу поліції та його служби. Не вмотивований, не працює над підвищенням професійного рівня.»

Зазначені підстави, що вказані атестаційною комісією № 8 ГУНП в Одеській області в додатку № 1, спростовуються дослідженими в судовому засіданні матеріалами справи, а саме: атестаційним листом де зазначено заступником начальника Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, що позивач володіє великим об'ємом знань та завжди знаходиться в курсі усіх останніх подій в своєї області. Постійно працює над поглибленням своїх знань. Та за результатами тестування позивач отримав: 35/60 балів за тестування загальних навичок; 25/60 балів за професійне тестування (а.с. 16).

Також до суду не надано жодного належного доказу що у позивача в 2014 році був наявний автомобіль «Хюндай» та квартира, які нібито він не зазначив в декларації за 2014 рік.

Враховуючи вище викладене, а також відсутність у протоколі: переліку питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією; обґрунтувань та мотивів прийнятого рішення при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, що свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення атестаційної комісії №8 від 03.03.2016 року, що ОСОБА_1, «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Відповідно до п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).

З результатами атестування зазначеними у розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, ознайомлений 10.03.2016 року (а.с. 16).

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач 10 березня 2016 року оскаржив рішення атестаційної комісії № 8 до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону (а.с. 21-22).

З протоколу ОП № 15.00004737.0026349 від 16.03.2016 року, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, вбачається, що комісією досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення прийнято рішення відхилити скаргу виходячи з наступного: не мотивований, не готовий до змін, слабо володіє теоретичними знаннями, відсутні професійні якості.

З висновком апеляційної атестаційної комісії зазначеним у розділі V атестаційного листа ОСОБА_1, ознайомлений 15.11.2016 року (а.с. 16).

Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України, кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Приписами ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Зазначені приписи Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкту владних повноважень порушено її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції № 1465, результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.24, п. 28 Розділу ІV Інструкції № 1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції (п.24). Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Приписами п.5 розділу VІ Інструкції № 1465 встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії - згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Конституційний Суд України в рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997, зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

Також Конституційний Суд України в рішенні від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення атестаційної комісії №8 ГУНП в Одеській області від 03.03.2016 року, яке оформлене в протоколі ОП№15.00004326.0026349 від 03.03.2016 року про невідповідність ОСОБА_1, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Виходячи з вищевикладеного, відповідачем - атестаційною комісією № 8 ГУНП в Одеській області не доведено суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, та не надано належних доказів, щодо правомірності та обґрунтованості рішення комісії, що оформлене в протоколі ОП № 15.00004326.0026349 від 03.03.2016 року, щодо ОСОБА_1, тому дане рішення (висновок) є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.28 Розділу VІ Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Судом з досліджених доказів встановлено, що позивач проходив службу в органах поліції після прийняття відносно позивача рішення атестаційною комісією 03.03.2016 року до 21 листопада 2016 року, що підтверджено записами про розстановку нарядів в книзі служби нарядів Приморського ВП у місті Одесі ГУНП в Одеській області (а.с. 31-37), проте згідно № 1309 о/с від 15.11.2016 року позивач звільнений з 16.11.2016 року (а.с. 23).

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

15 листопада 2016 року в порушення п.28 Розділу VІ Інструкції, наказом ГУНП в Одеській області № 1309 о/с на підставі висновку атестації від 03.03.2016 року, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_1, інспектора Приморського відділу поліції у місті Одесі ГУНП в Одеській області, з 16 листопада 2016 року ( а.с. 23).

В Законі України «Про Національну поліцію» не визначено поняття терміну «службова невідповідність», однак виходячи зі змісту вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Приписами чинного законодавства, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є крайнім заходом.

У відповідності до норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На час прийняття рішення (висновку) атестаційної комісії № 8 ГУНП в Одеській області 03.03.2016 року та наказу ГУНП в Одеській області № 1309 о/с від 15.11.2016 року, Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч.1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

До суду відповідачами не надані належні докази та в матеріалах справи відсутні доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді.

При цьому оскільки суд дійшов висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 8 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 03.03.2016 року, яке прийняте стосовно ОСОБА_1, є протиправним та підлягає скасуванню, то наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1309 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, як реалізація (наслідок) вказаного рішення, також підлягає скасуванню.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (яка є обов'язковою для застосування) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Оскільки нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, ОСОБА_1, підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме: на посаді інспектора Приморського відділу поліції у місті Одесі ГУНП в Одеській області з дати з якої звільнено позивача з 16 листопада 2016 року.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

11 листопада 2015 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції». Данною постановою встановлено, що грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Проте в зазначеній постанові не визначено порядок нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Згідно довідок УФЗБО ГУНП в Одеській області від 13.12.2016 року № 1908, та від 22.12.2016 року № 2011 грошове забезпечення за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1, за вересень 2016 року становить 5040,00 грн., та за жовтень 2016 року становить 5040,00 грн. (а.с. 28)

Відповідно до Постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року середньоденне грошове забезпечення позивача складає 165,25 грн. з розрахунку: (5040,00+5040,00):(30 дні + 31 дні).

Згідно листів Мінсоцполітики: від 20.07.2015 року N 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік; від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік, кількість робочих днів у період з 16.11.2016 року по 10.01.2017 року становить 38 робочих днів.

Розраховуючи середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, суд дійшов висновку про необхідність стягнення на користь ОСОБА_1, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16.11.2016 року по 10.01.2017 року у розмірі 6279,50 грн. (38 днів (вимушений прогул) х 165,25 грн. (середньоденне грошове забезпечення позивача)), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів

Приписами п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, передбачено, що негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку, що негайному виконанню підлягає постанова суду в частині стягнення із ГУ НП у в Одеській області на користь ОСОБА_1, середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що дорівнює 5040,00 грн. та поновлення ОСОБА_1, на посаді інспектора Приморського відділу поліції у місті Одесі ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 11, 69-71, 128, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 03.03.2016 року, зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області № 1309 о/с від 15 листопада 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1, інспектора Приморського відділу поліції у місті Одесі ГУНП в Одеській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора Приморського відділу поліції у місті Одесі ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2016 року по 10.01.2017 року в розмірі 6279,50 грн. (шість тисяч двісті сімдесят дев'ять гривні 50 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора Приморського відділу поліції у місті Одесі ГУНП в Одеській області з 16 листопада 2016 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 5040,00 грн. (п'ять тисяч сорок гривен 00 коп.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Вовченко O.A.