Вирок № 63720501, 26.12.2016, Любомльський районний суд Волинської області

Справа № 163/2153/14-к

Провадження № 1-кп/163/3/16

ЛЮБОМЛЬСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2016 року Любомльський районний суд Волинської області в складі головуючого судді Чишія С.С.

при секретарі Носку А.В.

з участю прокурорів Гуцуляка Т.Ю, ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Любомль Волинської області кримінальне провадження №42014030000000087 про обвинувачення

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, що проживає ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, вищої освіти, одруженого, головного державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Ягодин» Ягодинської митниці Міністерства доходів та зборів, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_2, перебуваючи на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Ягодин» Ягодинської митниці Міністерства доходів та зборів України, тобто будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, діючи умисно з корисливих мотивів та з метою протиправного збагачення шляхом вчинення дії з використанням наданого йому службового становища, 07 червня 2014 року близько 12 години 30 хвилин на території митного поста «Ягодин» Ягодинської митниці одержав від ОСОБА_4 в приміщенні митного оформлення транспортних засобів та товарів неправомірну вигоду в сумі 50 доларів США, що за курсом НБУ становило 591 гривню 29 копійок, як подяку за проведення митного огляду товарів, ввезених ОСОБА_4 з-за кордону для власного використання.

Обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні свою вину за інкримінованим обвинуваченням не визнав і показав, що жодних грошей у ОСОБА_4 не брав. Провів огляд його автомобіля і митне оформлення, зауважень до переміщуваних товарів не мав. Його робоче місце знаходилось в службовому приміщенні, до якого був загальний доступ. Сумка, де було виявлено 50-доларову купюру, має таку конструкцію, що покласти туди гроші, не взявши купюру в руки, неможливо, а відбитки його пальців на ній не виявлені. Вважає, що проти нього було вчинено провокацію з метою вигородити тих осіб, на яких ОСОБА_4 подав заяву в правоохоронні органи.

Аналізом запропонованих сторонами кримінального провадження доказів встановлено такі факти.

Згідно із копіями наказів по Ковельській митниці від 05.04.1993 року №16-к, 10.03.1995 року №91-к, 23.10.1995 року №414-к, 24.10.1996 року №161-к, 31.03.1997 року №51-к, по Волинській митниці від 01.04.1997 року №2-к, 28.11.1997 року №237-к, 30.06.1999 року №219-к, по Волинській обласній митниці від 30.06.1999 року №14-к, по Волинській митниці від 25.12.2003 року №402-к, 28.10.2004 року №304-к, 16.12.2004 року №372-к, 28.02.2006 року №58-к, 27.06.2007 року №167-к, 01.08.2007 року №220-к, 26.11.2007 року №360-к, 29.09.2008 року №292-к, 23.02.2009 року №61-к, 02.07.2009 року №185-к, 26.10.2010 року №276-к, по Ягодинській митниці від 26.10.2010 року №725-к, 15.06.2011 року №422-к, по Волинській митниці від 02.06.2010 року №159-к, по Ягодинській митниці від 31.10.2011 року №831-к, 30.05.2013 року №18-о, 29.10.2013 року №296-о ОСОБА_2 з 06.04.1993 року розпочав роботу в митній службі; остання займана ним посада головний державний інспектор відділу митного оформлення №4 митного поста «Ягодин» Ягодинської митниці Міндоходів(а.с.143-172 т.2).

Згідно з витягом із наказу по Ягодинській митниці від 31.12.2013 року №528-о ОСОБА_2 присвоєно спеціальне звання радника податкової і митної справи ІІІ рангу(а.с.173 т.2).

Службові обовязки головного державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста «Ягодин» Ягодинської митниці Міндоходів визначені Посадовою інструкцією, затвердженою начальником митниці 30.01.2014 року. З інструкцією ОСОБА_2 ознайомлений і її копію одержав того ж числа(а.с.174-182 т.2).

Згідно з графіком роботи посадових осіб митного поста «Ягодин» на червень 2014 року ОСОБА_2 визначено працювати з 10 по 21 годину 07.06.2014 року(а.с.185 т.2).

Таким чином, з врахуванням цих доказів та з огляду на положення ст.ст.333, 336, 569 МК України ОСОБА_2 під час досліджуваних подій був представником влади і займав посаду та виконував функціональні повноваження, згідно з якими міг ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Тим самим, на час викладених в обвинувальному акті обставин ОСОБА_2 був службовою особою в розумінні примітки 1 до ст.364 КК України.

Із заяви ОСОБА_4, зареєстрованої в управлінні власної безпеки Головного управління Міндоходів у Волинській області 26.05.2014 року, вбачається, що вказаний громадянин повідомив про вимагання хабаря працівниками митниці і прикордонної служби в травні 2014 року при ввезенні ним товарів з-за кордону. В заяві він описав два випадки: в першому хабаря в розмірі 1000 гривень змушений був дати інспектору митниці ОСОБА_5 та прикордоннику ОСОБА_6, в другому 50 доларів США митникам ОСОБА_5, ОСОБА_7, 200 гривень митнику на імя Тетяна, 20 доларів паспортистці ОСОБА_8(а.с.22-23 т.1).

Аналогічні факти ОСОБА_4 виклав в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26.05.2014 року(а.с.34-36 т.1).

Як встановлено з інформації Апеляційного суду Волинської області, ухвалою слідчого судді за номером 682-т від 06.06.2014 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої(розшукової) дії щодо ОСОБА_2, а 28.05.2014 року в тому провадженні ухвалами слідчих суддів за номерами 623-т, 624-т надавався дозвіл на проведення таких дій щодо інших осіб.

На підставі ухвали слідчого судді №682-т слідчий прокуратури Волинської області ОСОБА_9 06.06.2014 року дав доручення на проведення негласних слідчих(розшукових) дій начальнику УВБ ГУ Міндоходів у Волинській області.

Згідно з протоколом огляду від 06.06.2014 року в службовому кабінеті УВБ ГУ Міндоходів у Волинській області старший уповноважений УВБ ОСОБА_10 в присутності понятих та за участю ОСОБА_4 оглянув належні останньому кошти в сумі 1200 гривень 24-ма банкнотами номіналом 50 гривень із зазначенням номерів та в сумі 100 доларів США банкнотами номіналом по 50 доларів США номерами IB72758875B, GB20805613A. Банкноти були помічені спеціальною хімічною речовиною «Промінь-1», після чого передані ОСОБА_4 для подальшого використання під час проведення заходів з підтвердження фактичних даних про вимагання та отримання хабарів співробітниками Міндоходів у Волинській області(а.с.51-52 т.1).

Згідно протоколу огляду місця події від 07.06.2014 року купюра номіналом 50 доларів США за номером GВ20805613А була виявлена в одній із внутрішніх кишень сумки ОСОБА_2, яка знаходилась з правого боку від стола на робочому місці обвинуваченого в кабінці інспекторів митного поста «Ягодин». При освітленні ультрафіолетовою лампою вказаної купюри було виявлено чітке світіння світло-зеленого кольору самої купюри та внутрішньої кишені сумки, в якій вона знаходилась(а.с.53-61 т.1).

З протоколу освідування ОСОБА_2 від 07.06.2014 року вбачається, що при ультрафіолетовому освітленні його правої долоні на кінцівках пальців і правої кисті виявлені ознаки люмінесценції у вигляді стороннього нашарування ледь помітного світло-жовтого кольору. Шляхом протирання долоні і пальців правої та лівої рук ОСОБА_2 отримано тампони із змивами(а.с.63-65 т.1).

З рапорту заступника начальника УВБ ГУ Міндоходів у Волинській області ОСОБА_11 встановлено, що в службовому кабінеті на території МАПП «Ягодин» ОСОБА_4 за його власною згодою був оглянутий на предмет наявності раніше вручених йому коштів. При цьому було виявлено відсутність 50-доларової банкноти за номером GB20805613A(а.с.98-99 т.1).

Висновком експерта №293/293 від 17.06.2014 року стверджено, що нашарування спеціальної хімічної речовини на змивах з правої руки ОСОБА_2, на грошовій купюрі номіналом 50 доларів США та на стінках внутрішнього карману сумки мають спільну родову належність з наданим на дослідження зразком спецпреперату «Промінь-1». Нашарувань спеціальної хімічної речовини на фрагменті марлевої тканини зі змивами з лівої руки не виявлено. Відсутність люмінофорів на контрольних зразках марлевої тканини свідчить про виключення випадкового забруднення наданих на дослідження обєктів(а.с.70-73 т.1).

З висновку експерта №500 від 25.06.2014 року встановлено, що вилучена з особистої сумки ОСОБА_2 банкнота номіналом 50 доларів США за номером GB20805613A відповідає аналогічним, що перебувають в офіційному обігу(а.с.91-94 т.1).

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка слідчий прокуратури ОСОБА_9 показав, що на підставі результатів негласних слідчих(розшукових) дій, що їх проводили співробітники УВБ управління Міндоходів у Волинській області, одержав дозвіл слідчого судді на проведення таких же дій щодо ОСОБА_2 Дав доручення начальнику УВБ на безпосереднє проведення цих дій. Разом з працівниками УВБ брав участь в огляді службового приміщення митного поста, під час якого в сумці обвинуваченого виявлено 50-доларову банкноту. Його освідуванням, проведеним в ході огляду місця події, виявлено світіння рук в ультрафіолетовому освітленні. Протоколи огляду і освідування оформлялись в приміщенні прокуратури Волинської області, куди прослідували всі учасники з обвинуваченим включно, оскільки на місці для цього не було технічних можливостей. Негласні слідчі(розшукові) дії, що проводились 30.05.2014 року на підставі відповідної ухвали слідчого судді, не дали результатів, оскільки керований ОСОБА_4 автомобіль був переведений із «зеленого» на «червоний» коридор.

Співробітники УВБ управління Міндоходів у Волинській області ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 в якості свідків в судовому засіданні показали, що приймали участь в проведенні негласних слідчих(розшукових) дій щодо ОСОБА_2 за дорученням слідчого прокуратури. До того ОСОБА_4 звернувся із заявою про вимагання неправомірної вигоди працівниками митниці. Йому були вручені готівкові помічені кошти. Після проходження митного контролю ОСОБА_4 брали участь в огляді службового приміщення ОСОБА_2 При цьому ОСОБА_12 проводив відеозйомку на одну із камер. Протоколи слідчих дій складались в приміщенні прокуратури області.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні показав, що був присутній в приміщенні управління Міндоходів в місті Луцьку в якості понятого при поміченні і врученні коштів ОСОБА_4 Пізніше прослідував з іншою понятою і працівником податкової служби в Польщу, а при поверненні був присутнім при огляді приміщення митника, де було виявлено готівкові кошти, в тому числі, долари США. В приміщенні прокуратури області були складені протоколи, які після ознайомлення підписав.

За заявою сторони захисту суд визнає недопустимим доказом протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 07.06.2014 року, оскільки він складений неуповноваженою особою.

Згідно із п.3.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5(далі Інструкція про НСРД), слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Пунктом 3.8. Інструкції передбачено, що уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручення слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залучає на підставі свого завдання відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи.

Відповідно до п.п.4.1., 4.5., 4.6. Інструкції встановлено, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора. У разі залучення до проведення негласної слідчої (розшукової) дії декількох оперативних підрозділів складання протоколу покладається на підрозділ, визначений керівником органу як основний.

З поданих стороною обвинувачення процесуальних рішень, в тому числі, розсекречених, вбачається, що доручення на проведення негласних слідчих(розшукових) дій слідчим надавалось УВБ ГУ Міндоходів у Волинській області.

Протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 07.06.2014 року складений старшим оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВС у Волинській області ОСОБА_15 В судовому засіданні він показав, що до проведення фіксування подій технічними засобами був залучений слідчим своєї служби на підставі таємного доручення.

Таке доручення суду під час дослідження доказів не подано.

Відтак вищевказаний протокол складений з порушенням порядку здобуття доказів, через що є недопустимим.

Згідно з ч.1 ст.252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Частиною 1 ст.256 КПК України встановлено, що протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Таким чином, визнаний недопустимим доказом протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 07.06.2014 року і його зміст судом до уваги не береться. Однак додані до нього носії інформації самі по собі визнані речовими доказами постановою слідчого від 26.06.2014 року, відтак зафіксований на них і переглянутий в судовому засіданні відеозапис підлягає дослідженню на загальних підставах.

З відеозапису встановлено, що 07.06.2014 року чоловік, що розмовляє російською мовою, о 12:19 годині звертається до ОСОБА_2 за митним оформленням легкового автомобіля з товарами і подає паспорт з незаповненим бланком митної декларації; з 12:20 по 12:22 годину ОСОБА_2 проводить огляд транспортного засобу; о 12:26 годині ОСОБА_2, перебуваючи в службовому приміщенні, через вікно подає особі паспорт, при цьому чоловік пропонує ОСОБА_2 якось віддячити, а ОСОБА_2 пропонує покласти в паспорт, оскільки ззаду нього є камера, після чого чоловік відходить і кладе в паспорт 50-доларову купюру; о 12:27 годині чоловік віддає ОСОБА_2 паспорт і вони ведуть розмову щодо переміщення товарів на майбутнє; о 12:28 годині автомобіль оглядає прикордонник і дає дозвіл на виїзд; о 12:28:55-12:29:14 годині чоловік сідає в автомобіль і каже, що вийшло не зовсім, як він хотів, що поклав в НОМЕР_1 доларів США для митника; з 12:29:22 по 12:29:40 годину чоловік веде розмову по телефону і каже, що поклав 50 доларів США як подяку, бо митник не хотів брати, однак переконав його.

Стороною захисту заявлено клопотання визнати недопустимими доказами також протокол огляду та вручення грошових коштів від 07.06.2014 року, оскільки він всупереч ст.ст.40-41 КПК України складений оперативним працівником, а не слідчим, і в ньому не були вказані всі присутні під час огляду особи; протокол огляду місця події від 07.06.2014 року, оскільки він складений не в місці проведення такого огляду і не підписаний всіма учасниками слідчої дії(зокрема, ОСОБА_12П.); протокол освідування ОСОБА_2, оскільки така слідча дія не могла проводитись під час огляду місця події, оформлятись не в місці освідування, а сам протокол не підписаний учасником огляду ОСОБА_12; рапорт ОСОБА_11 про відсутність в ОСОБА_4 банкноти номіналом 50 доларів США і протокол огляду автомобіля ОСОБА_4, оскільки такий огляд за участю останнього проводився не на місці події, а в місті Рівне, і при цьому слідчий в той же час допитував ОСОБА_4 в місті Луцьку згідно з відповідним протоколом.

Таку заяву суд вважає безпідставною з огляду на наступне.

Згідно із п.3 ч.2 ст.40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Частинами 2, 3 ст.41 КПК України встановлено, що оперативні підрозділи … органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, … здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

В судовому засіданні досліджено доручення слідчого прокуратури ОСОБА_9 начальнику УВБ ГУ Міндоходів у Волинській області на проведення негласних слідчих(розшукових) дій. Співробітник саме цього підрозділу на виконання доручення і склав відповідний протокол огляду і вручення готівкових коштів.

Допитані в судовому засіданні співробітники УВБ показали, що вручення здійснював оперуповноважений відділу ОСОБА_10, інші ж його колеги знаходились в службовому кабінеті, оскільки займали його разом з ним. Тому в цій частині суд не знаходить жодних порушень.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 07.06.2014 року, він дійсно складався не в пункті пропуску, а в приміщенні прокуратури Волинської області, і не підписаний оперуповноваженим ОСОБА_12 З протоколу огляду встановлено, що він має 8 листів друкованого тексту з перерахуванням значної кількості вилучених речей, а складався протокол після відтворення відеозапису огляду.

Згідно із ст.106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Таким чином, оскільки для перевірки результатів огляду застосовано перегляд його відеозапису(проведений з огляду на технічні можливості в приміщенні прокуратури), суд не вбачає жодних порушень процесуального законодавства в цій частині.

Той факт, що в протоколі огляду зазначений учасником ОСОБА_12, котрий протокол не підписав, сам по собі не може тягнути недопустимість доказу, оскільки факт проведення огляду і його результатів підтверджений іншими учасниками, в тому числі, підписом самого обвинуваченого.

Оскільки оформлення протоколу огляду місця події проводилось в приміщенні прокуратури, а освідування ОСОБА_2 на підставі відповідної постанови прокурора здійснено під час огляду місця події, суд з тих же мотивів також не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом протоколу такого освідування.

Відсутні підстави для визнання недопустимості рапорту заступника начальника УВБ ОСОБА_11 як доказу. Такий рапорт складено працівником оперативного підрозділу, якому слідчим доручено проведення негласних слідчих(розшукових) дій в даній справі. Місцем проведення зазначеного в рапорті огляду вказано МАПП «Ягодин», тобто огляд проводився після митного оформлення ОСОБА_4 і стосувався вручених у встановленому порядку для проведення таких дій готівкових коштів.

Протокол огляду транспортного засобу ОСОБА_4, проведений за його участю в місті Рівне, судом взагалі до уваги не береться, оскільки за остаточним обвинуваченням жодні порушення під час проведення митного оформлення ОСОБА_2 в провину не ставляться.

Таким чином, твердження сторони захисту щодо недопустимості доказів знайшло лише підтвердження щодо протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 07.06.2014 року, в решті є безпідставним, через що заявлене клопотання підлягає частковому задоволенню.

Отже, з наведених доказів суд встановив такі фактичні обставини.

26.05.2014 року ОСОБА_4 звернувся в правоохоронний орган з приводу вимагання у нього неправомірної вигоди під час перетину ним кордону працівниками митниці ОСОБА_5, ОСОБА_7, інспектором на імя Тетяна, працівниками прикордонної служби ОСОБА_6 та ОСОБА_8, яким він змушений був таку вигоду надати.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Волинської області по цій заяві надано дозвіл на проведення негласних слідчих(розшукових) дій.

Проведення цих дій 30.05.2014 року стало неможливим з тих причин, що керований ОСОБА_4 автомобіль працівником прикордонної служби був скерований на іншу смугу проходження митного контролю «червоний коридор», де свої службові обовязки інспектора митниці виконував ОСОБА_2

На підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області 06.06.2014 року ОСОБА_4 були вручені попередньо помічені спеціальною речовиною кошти для проведення негласних слідчих(розшукових) дій стосовно ОСОБА_2, в тому числі, 50-доларова банкнота за номером GB20805613A.

07.06.2014 року особа, що розмовляє російською мовою і проходить митний контроль, пропонує ОСОБА_2 віддячити за проведення митного оформлення, на що одержує згоду останнього; кладе в свій паспорт 50-доларову купюру і передає його ОСОБА_2; по завершенню прикордонно-митного контролю ця особа в телефонній розмові говорить про те, що митнику ледь передав 50 доларів, які той не хотів брати. Зважаючи на досліджені в їх сукупності і взаємозвязку докази, суд вважає очевидним, що цією особою був ОСОБА_4

Під час проведення 07.06.2014 року огляду робочого місця ОСОБА_2 в службовому приміщенні митниці в його особистій сумці серед інших речей виявлено таку 50-доларову банкноту за номером GB20805613A. При освітленні ультрафіолетовою лампою банкноти і правої руки ОСОБА_2 виявлено ознаки світіння світло-жовтого кольору.

Таким чином, обвинувачення загалом грунтується на негласних слідчих(розшукових) діях, проведених на підставі заяви ОСОБА_4 і за його безпосередньої участі в проведенні таких заходів.

Відповідно до Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв'язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені(п.51).

У п.53 вказаного Рішення зазначено, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями.

Згідно з п.55 цього ж Рішення підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У п.70 Рішення вказано, що оскільки доводи заявника не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов'язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з'ясувати, чи мало місце підбурювання. У разі доведення цього факту вони повинні були діяти відповідно до норм Конвенції.

Крім цього, за змістом п.п.71-73 Рішення національні суди в разі заяви про підбурювання мають вжити заходів для допиту особи, за заявою якої проводяться негласні заходи, для забезпечення права обвинуваченого надати свої доводи щодо кожної з обставин обвинувачення.

Як встановлено в судовому засіданні, заява ОСОБА_4 стосувалась не ОСОБА_2, а інших працівників митної та прикордонної служби.

З показань співробітників УВБ та слідчого прокуратури вбачається, що негласні слідчі(розшукові) дії щодо цих осіб не були проведені відповідно до одержаного від слідчого судді дозволу, оскільки ОСОБА_4 не зміг проходити митний контроль по смузі «зеленого» коридору.

Суд не зміг допитати ОСОБА_4 в якості свідка під час судового розгляду даного провадження. Сторона обвинувачення не змогла забезпечити його явку в судове засідання, оскільки, як було встановлено з інформації Державної прикордонної служби України, ОСОБА_4 вибув за межі України 03.05.2015 року і більше державний кордон не перетинав. За клопотанням прокурора суд направляв клопотання про правову допомогу компетентному суду Латвійської Республіки щодо вручення ОСОБА_4 повідомлення про виклик до суду. Однак таке клопотання виконане не було через те, що ОСОБА_4 не зявився за одержанням повідомлення.

Протокол про результати проведених 30.05.2014 року негласних слідчих(розшукових) дій суд не досліджував, оскільки відповідне клопотання сторонами кримінального провадження не заявлялось, а остаточне обвинувачення ОСОБА_2 не містить епізоду за цю дату.

Однак з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань встановлено, що в кримінальному провадженні №42014030000000087 відомості до реєстру вносились 26.05.2014 року, 05.06.2014 року щодо фактів вимагання та одержання неправомірної вигоди працівником правоохоронного органу за ознаками ч.4 ст.368 КК України, а також 07.06.2014 року, 25.06.2014 року безпосередньо щодо ОСОБА_2 за ознаками ч.3 ст.368 КК України.

З врахуванням вказаного та вищевказаної інформації Апеляційного суду Волинської області суд вважає очевидним, що одержана в результаті проведених 30.05.2014 року негласних слідчих(розшукових) дій інформація в порядку ст.257 КПК України використана для надання дозволу на проведення таких же дій щодо ОСОБА_2 ухвалою слідчого судді від 06.06.2014 року.

Відтак участь в проведенні негласних слідчих(розшукових) дій ОСОБА_4 мала під собою законну підставу і ці дії вчинялись в законний спосіб, а суд тому не знаходить ознак підбурювання до вчинення злочину. При цьому суд вважає слова ОСОБА_4 про небажання ОСОБА_2 одержати неправомірну вигоду власним оціночним судженням першого, оскільки з відеозапису негласних слідчих(розшукових) дій достатньо чітко встановлено, що ОСОБА_2 лише перепитав ОСОБА_4 його пропозицію «подяки» і одразу запропонував покласти цю «подяку» в паспорт, щоб це не було зафіксовано наявними в службовому приміщенні камерами відеоспостереження. Тим самим встановлено, що пропозиція неправомірної вигоди була висловлена без жодного психологічного тиску і одразу була позитивно сприйнята обвинуваченим, хоча він мав всі можливості якщо не припинити протиправну пропозицію, то, в усякому випадку, від неї відмовитись.

З наведених доказів та міркувань суд приходить до висновку, що їх сукупністю повністю доведено одержання ОСОБА_2 як представником влади службовою особою митниці неправомірної вигоди в сумі 50 доларів США як подяки за проведення митного оформлення.

Суд вважає частково безпідставним твердження сторони захисту, що після завершення митного оформлення ОСОБА_2 не був субєктом передбаченого ст.368 КК України злочину і жодного «швидкого» митного оформлення не встановлено.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №5 об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст.368 КК, полягає в одержанні хабаря в будь-якому вигляді. Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об'єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

У постанові Верховного Суду України від 13.11.2014 року(справа №5-20кс14) вказано, що за нормативними приписами заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у статті 368 КК, представник влади … не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв'язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Вказане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли … особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості.

Незаконну винагороду ОСОБА_2 одержав саме як службова особа і у звязку із виконанням своїх службових повноважень на робочому місці, що дає всі підстави вважати його субєктом передбаченого ст.368 КК України злочину за обставинами обвинувачення.

В той же час з тих же міркувань суд вважає за необхідне виключити із змісту обвинувачення формулювання про «швидке» митне оформлення як таке, що не відповідає фактичним обставинам, однак і не впливає на обсяг відповідальності обвинуваченого.

Таким чином, дослідження доказів по справі приводить суд до висновку, що повністю доведена винуватість ОСОБА_2 в одержанні як службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто давав неправомірну вигоду, дій з використанням наданого йому службового становища, а надана органом досудового розслідування кваліфікація таких його дій за ч.1 ст.368 КК України є правильною.

Обираючи міру покарання обвинуваченому, суд враховує характер злочину(порівняно невеликий розмін неправомірної вигоди) і середню його тяжкість відповідно до ст.12 КК України, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується по місцю проживання та працевлаштування, обставини, що помякшують покарання.

До помякшуючих обставин суд відносить те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, сам є інвалідом 3 групи і має на утримання дружину-інваліда 1 групи та похилого віку батьків-пенсіонерів.

Обтяжуючі покарання обставини ОСОБА_2 не інкримінувались і судом не встановлені.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що основне покарання обвинуваченому слід призначити в межах закону, за яким він притягується до кримінальної відповідальності, у вигляді штрафу, а також додаткове покарання у вигляді позбавлення права займати певні посади.

Передбачена ч.1 ст.368 КК України на час вчинення злочину спеціальна конфіскація скасована Законом України від 10.11.2015 року №770-VIII, тому як покарання застована бути не може. Відсутні підстави для її застосування і в порядку ст.ст.961, 962 КК України, через що використана для проведення негласних слідчих(розшукових) дій і належна ОСОБА_4 50-доларова банкнота підлягає поверненню власнику. Оскільки конфіскація майна як покарання ч.1 ст.368 КК України не передбачена і ОСОБА_2 не призначається, з тих же підстав підлягають поверненню ОСОБА_2 вилучені в нього під час огляду місця події готівкові кошти та інше майно із зняттям накладеного на них арешту.

Носії інформації як речові докази згідно зі ст.100 КПК України слід залишити в матеріалах провадження, належні ОСОБА_4 автомобіль і товари надати в повне розпорядження.

На підставі ст.124 КПК України судові витрати на проведення експертиз слід покласти на обвинуваченого.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 на час судового провадження не обирався, клопотання про обрання такого заходу не заявлено.

Керуючись ст.ст.373, 374 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_2 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, і за цим законом призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000(сімнадцять тисяч) гривень, з позбавленням права обіймати посади представника влади строком на 2(два) роки.

Речові докази : 9 карт памяті з аудіо- та відео-файлами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_2 від 30.05.2014 та 07.06.2014 року, залишити в матеріалах кримінального провадження;

банкноту номіналом 50(пятдесят) доларів США за номером GВ20805613А, яка знаходиться на зберіганні у ГУ Міндоходів у Волинській області, повернути ОСОБА_4;

автомобіль «Форд», номерний знак НОМЕР_2, деревяний стіл, два деревяні стільці, 3 упаковки прального порошку, два зелених насадження в горщиках, дві бензокосарки, які передані на зберігання ОСОБА_4, передати останньому в повне розпорядження;

повернути ОСОБА_2 100(сто) доларів США, 40(сорок) польських злотих, 5800(пять тисяч вісімсот) гривень, які знаходяться на зберігання в ГУ Міндоходів у Волинській області, та мобільний телефон «Nokia E52» IMEI: 357880047191014, із сім-картою «Київстар» номера мобільного звязку 097-790-41-44; мобільний телефон «Самсунг» з сім-картою «МТС», шкіряну сумку чорного кольору, які знаходяться на зберіганні в камері речових доказів прокуратури Волинської області, знявши з них накладений ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 07.07.2014 року арешт.

Стягнути з ОСОБА_2 в користь держави 368(триста шістдесят вісім) гривень 94 копійки судових витрат на проведення експертизи спеціальних хімічних речовин.

Стягнути з ОСОБА_2 в користь держави 196(сто девяносто шість) гривень 56 копійок витрат на проведення дактилоскопічної експертизи.

Стягнути з ОСОБА_2 в користь держави 147(сто сорок сім) гривень 42 копійки витрат на проведення техніко-криміналістичної експертизи документів.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Апеляційного суду Волинської області протягом 30 днів із дня його проголошення через Любомльський районний суд.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Головуючий : суддя Чишій С.С.