Ухвала суду № 63718373, 21.12.2016, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

21 грудня 2016 рокусправа № 808/677/16

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді:Прокопчук Т.С.

суддів: Чабаненко С.В. Шлай А.В.

за участю секретаря судового засідання:Горшкова В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 поліції України

на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 05 липня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до відповідачів ОСОБА_1 поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України, в якому, з урахуванням уточнень просить визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_1 поліції України №68 о/с від 29.01.2016 року про звільнення його з посади начальника Управління внутрішньої безпеки в Луганській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України та поновити його на цій посаді; стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу; постанову суду в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення звернути до негайного виконання.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 05.07.2016 року позовні вимоги задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ ОСОБА_1 поліції України №68 о/с від 29.01.2016 року в частині звільнення позивача з 02.02.2016 року зі служби в поліції в запас Збройних Сил з постановкою на військовий облік за пп.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про ОСОБА_1 поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015 року (далі Закон № 580-VIII) з посади начальника Управління внутрішньої безпеки в Луганській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України та поновлено його на даній посаді з 03.02.2016 року, стягнуто з Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 03.02.2016 року по 05.07.2016 року у розмірі 87 102,40 грн., постанову звернуто до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 17 533,73 грн.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 поліцією України подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, а також правильність застосування судом норм матеріального права та правової оцінки обставин у справі, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст.11 КАС України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Судом першої інстанції правильно встановлений характер спірних правовідносин, які виникли у зв'язку із проходженням та звільненням Позивача зі служби в поліції, яка відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону № 580-VIII є державною службою особливого характеру і у розумінні п. 15 ч. 1 ст. 3 КАС України належить до публічної служби. Ці правовідносини регулюються Законом № 580-УШ від 02.07.2015 року, який набув чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування (тобто з 07.08.2015 року, оскільки офіційне опублікування здійснено в газеті "Голос України" 06.08.2015 року № 141-142); 2) ч.7 ст. 15 та ч.5 ст. 21 цього Закону, які набирають чинності з 1.01. 2017 року.

Згідно п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Отже, Законом № 580/УШ визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом. При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Матеріалами справи підтверджено, і зазначені обставини не заперечуються сторонами, що ОСОБА_2 в період з 01.12.1988 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ( а.с.13-16), наказом Голови ОСОБА_1 поліції України № 13 о/с від 07.11. 2015 року позивача призначено начальником Управління внутрішньої безпеки в Луганській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України, з присвоєнням звання полковник поліції.

Вказаний наказ виданий відповідно до п. 9 та п.12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580/УШ та згідно з наказом ОСОБА_1 поліції від 06.11.2015 року № 13 "Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції".

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що зміст наказу Голови ОСОБА_1 поліції України № 13 о/с від 07.11. 2015 року не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи п. 9 та п.12 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII, видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме за відповідність Позивача вимогам до поліцейських та за його призначення.

Із матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу ОСОБА_1 поліції України №210 о/с від 20.11.2015 року «Про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_1 поліції України, головних управлінь ОСОБА_1 поліції в Київській області та м. Києві» позивачем пройдено атестацію, проведену Центральною атестаційною комісією № 3 Апарату ОСОБА_1 поліції України (далі атестаційна комісія), за результатами якої прийняте рішення щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом атестаційної комісії від 24.12.2015 року, зі змісту якого вбачається, що підставами для прийнятого зазначеного рішення стала неготовність позивача до сприйняття змін та схильність до корупційних схем(а.с.129-130).

Зазначені результати атестування занесені атестаційною комісією в розділ IV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким останній ознайомився 11.01.2016 року та зазначив про свою незгоду з даним рішенням, в цей же день подав відповідну скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії, яка нею відхилена.

29.01.2016 року наказом ОСОБА_1 поліції України №68 о/с начальника Управління внутрішньої безпеки в Луганській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України позивача. з 02.02.2016 року звільнено зі служби в поліції в запас Збройних Сил з постановкою на військовий облік на підставі пп.5 ч.1 ст. 77 Закону № 580-VIII (через службову невідповідність), не погодившись з чим позивач звернувся до суду із зазначеним позовом.

Апелянт - ОСОБА_1 поліція України наголошує на неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження Центральної атестаційної комісії ОСОБА_1 поліції України, як колегіального органу, рішення якого приймаються шляхом голосування.

Колегія суддів зазначає, що адміністративні суди дійсно не повинні перебирати на себе виключні функції суб'єктів владних повноважень. Проте, у даному випадку спір виник між Позивачем, як службовцем, та ОСОБА_1 поліцією, як роботодавцем, оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності. Наявність у відповідача статусу суб'єкта владних повноважень не має вирішального значення при розгляді спору з приводу прийняття, проходження та звільнення з публічної служби. Отже, для висновків щодо правомірності звільнення Позивача зі служби перевірці підлягає дотримання процедури проведення атестування.

Приписами ч.1,2 ст.57 Закону №580-VIII встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Порядок проведення даного атестування затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року (далі Інструкція №1465).

Згідно преамбули цього наказу, метою затвердження Інструкції визначена оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Порядок проведення атестування викладений в п.3 розділу ІУ Інструкції № 1465, яким передбачено складання безпосередніми керівниками атестаційних листів на поліцейських. В атестаційному листі зазначаються наступні відомості про поліцейського, який атестується: результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; володіння іноземними мовами; культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; результати проходження підвищення кваліфікації (п. 7 розділу ІУ).

Пунктом 5 Розділу I Інструкції №1465 визначено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

З матеріалів справи вбачається, що першим заступником директора Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України полковника поліції ОСОБА_3 23.12.2015 року складений атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивачем служби в органах внутрішніх справ з 01.12.1988 року по 06.11.2015 року, перебування у 2014 та 2015 роках у складі сил та засобів, які залучались та брали участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей . Також в атестаційному листі надана оцінка особистим та професійним якостям позивача, його ставлення до служби. Характеристика за своїм змістом є позитивною (а.с.106-108).

Відповідно до п. 9 розділу ІУ Інструкції № 1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Копія атестаційного листа, яка надана суду, не містить висновок Директора ДВБ НП України Г. Грігалашвілі, як прямого керівника про невідповідність позивача займаній посаді , розділ П не заповнений ( а.с.109).

Відповідно до п. 10 розділу ІУ Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з розділу Ш атестаційного листа, Позивач отримав наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички - 23; професійний тест - 22 ( а.с.109).

Відповідно до п. 11, 12 розділу ІУ Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Позивач 24.12. 2015 року проходив співбесіду, під час якої, як зазначено в протоколі , були досліджені декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи для подальшого проходження служби в ОСОБА_1 поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення 4 із 5 членів атестаційної комісії проголосували за рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ( а.с.129).

Як вбачається зі змісту додатку№1 до протоколу від 24.12.2015 року, підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді і звільнення його зі служби зазначено наступне: ОСОБА_2 не готовий сприймати зміни, схильний до корупційних схем ( а.с.130).

В той же час п. 16,18 розділу ІУ Інструкції № 1465 зобов'язує атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження), рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Зазначений вище протокол від 24.12.2015 року не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділі І та 11 атестаційного листа позивача, дійсним обставинам, при цьому атестаційний лист не містив негативної інформації стосовно позивача, перший заступник директора Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України надав позивачу виключно позитивну характеристику, та зазначив, що він неодноразово заохочувався за сумлінну службу.

Відсутність переліку питань, які були поставлені позивачу, не дозволяють суду здійснити перевірку висновків атестаційної комісії на предмет об'єктивності наданої характеристики позивача. Крім того, атестаційна комісія не вказала причини не врахування нею критеріїв, визначених у п. 18 розділу ІУ Інструкції № 1465,також не зазначено, в чому саме полягає відсутність у позивача здатності до змін,та схильність до корупційних схем при тому, що він був призначений на посаду поліцейського за зазначеним вище наказом № 13 о/с від 7.11.2015 року як особа, яка відповідає вимогам до поліцейським, визначеним Законом № 580/УШ.

Пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були.

Слід також зазначити, що ст. 61 Закону № 580/УШ визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції. Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Крім того, п. 15 розділу ІУ Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність Позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього керівника, результатів проходження тестування, не розглянувши при цьому можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що при звільненні позивача з займаної посади ОСОБА_1 поліція України діяла не в межах своїх повноважень та не в спосіб, передбачений чинним законодавством, внаслідок чого винесений 29.01.2016 року наказ №68 о/с є незаконним та підлягає скасуванню.

Скасування вищезазначеного наказу обумовлює наявність правових підстав для поновлення позивача на займаній посаді з 03.02.2016 року та покладання обовязку на Департамент внутрішньої безпеки ОСОБА_1 поліції України нарахувати та виплатити позивачу суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в визначеній судом першої інстанції сумі 87 102,40 грн.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції в достатньому обсязі з'ясовано обставини справи та ухвалене рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і підстави для його скасування відсутні.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 198, ст. ст. 200, 205, 206 КАС України, суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 поліції України - залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 05 липня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання чинності.

Головуючий:Т.С. Прокопчук

Суддя:С.В. Чабаненко

Суддя:А.В. Шлай