Постанова № 63717757, 27.12.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/4145/15

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бутенко А.В.,

за участю секретаря - Філімоненко А.О.,

сторін:

представник позивача - ОСОБА_1 (по довіреності),

представник відповідача - ОСОБА_2 (по довіреності).

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом публічного акціонерного товариства «Марфін банк» до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у місті ОСОБА_3 головного управління ДФС, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Національного банку України про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4 від 09.07.2015 року,

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшов адміністративний позов публічного акціонерного товариства Марфін банк до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у місті ОСОБА_3 головного управління ДФС, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Національного банку України, в якому позивач просить визнати недійсними, протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4 від 09.07.2015 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Спеціалізованою державною податковою інспекцією з обслуговування великих платників податків у місті ОСОБА_3 головного управління ДФС була проведена планова виїзна документальна перевірка ПАТ «МАРФІН БАНК» (далі ОСОБА_4, Позивач) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013р. по 31.12.2014 року.

За результатами перевірки був складений ОСОБА_2 від 19.06.2015р. № 11/28-08-43/21650966/3, на підставі якого Відповідачем були прийняті податкові повідомлення- рішення від 09.07.2015р.: № НОМЕР_1 з податку на додану вартість (форма "Р") на суму 1 910 064 грн. (в тому числі податок - 1 273 376 грн. та штрафні санкції - 636 688 грн.), № НОМЕР_2 з податку на прибуток банківських організацій (форма "Р") на суму 14 070 454,50 грн. (в тому числі податок - 9 380 303 грн. та штрафні санкції - 4 690 151,5 грн.), №0000064300, яким зменшено суму відємного значення обєкта оподаткування податком на прибуток (форма "П") на суму 10 587 625 грн., № НОМЕР_4 з податку на прибуток іноземних юридичних осіб (форма "Р") на суму 925 581,66 грн. (в тому числі податок - 617 054,44 грн. та штрафні санкції - 308 527,22 грн.).

Позивач вважає необгрунтованими висновки податного органу про порушення абз. «а» п.п. 14.1.185, п. 14.1 ст. 14, абз. «б» п. 185.1 ст. 185, абз. «є» п. 186.3 ст. 186, п. 187.1 ст. 187, п.п. 188.1 ст. 188 ПКУ, оскільки обєктом боргу за факторинговими операціями банку є не товари, а валютні цінності Також, на думку позивача, необґрунтованими є висновки відповідача про порушення вимог абз. «ґ» пп. 138.1.1 п.138, абз. «г» пп.138.10.6. п. 138.10 ст.138, пп. 159.2.1 п. 159.2 ст.159 ПКУ, абз. «і» пп. 138.1.1 п. 138, абз. «г» пп.138.10.6. п. 138.10 ст.138, іти. 159.2.1 п. 159.2 ст. 159 ПКУ, в результаті чого Банком було завищено витрати від операційної діяльності на суму сформованого страхового резерву за всіма видами кредитних операцій на суму 157 990 417 грн. та завищено відємне значення обєкта оподаткування податком на прибуток, оскільки такі висновки суперечать Положенню про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженому Постановою Правління Національного банку України 25.01.2012р. № 23. Щодо повідомлення-рішення від 09.07.2015р. № НОМЕР_4 з податку на прибуток іноземних юридичних осіб, то на думку Позивача, ним правомірно застосовано пільгове оподаткування, оскільки контрагент Банку та його правонаступник є самостійними юридичними особами - резидентами Кіпру та дійсними власниками роялті, тобто кінцевими бенефіціарами.

Відтак, позивач вважає акт перевірки необґрунтованим, а зазначені податкові повідомлення-рішення протиправними та прийнятими з порушенням вимог чинного законодавства України.

Від Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у місті ОСОБА_3 головного управління ДФС (далі СДПІ, Відповідач) надійшли заперечення на адміністративний позов (т. 2, а.с. 49-58), в яких просили відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представники відповідачів в судовому засіданні проти задоволення позову заперечували, зазначивши, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Податковим кодексом України.

Третя особа явку представника до судового засідання не забезпечила, про дату, час та місце судового засідання повідомлена належним чином та завчасно.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, заслухавши пояснення представників позивача, представника відповідача, суд встановив наступне.

Відповідач є місцевим підрозділом центрального органу державної виконавчої влади та здійснює повноваження щодо встановлення порушень податкового законодавства, нарахування, стягнення заборгованості з податків та зборів, штрафних санкцій, а тому справи за позовами щодо правомірності рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень відповідно до п.1 ч.2 ст.17, ст.50 КАС України віднесені до юрисдикції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

СДПІ на підставі наказу № 84 від 20.03.2015 року, направлень №№ 97-102 від 27.03.2015р., згідно з п.п.20.1.4 п.20.1 ст. 20, п.п.75.1.2 п.75.1 ст.75, ст.77, п.82.1 ст. 82 Податкового кодексу України та відповідно до плану проведення документальних перевірок суб'єктів господарювання проведена планова виїзна документальна перевірка ПАТ Марфін банк (код ЄДРПОУ 21650966) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 р. по 31.12.2014 р.

Позивачу доведено про проведення планової перевірки повідомленням № 21 від 20.03.2015р., копію якого надано посадовим особам позивача під розписку разом із наказом № 84 від 20.03.2015року.

За наслідками перевірки СДПІ складено акт № 11/28-08-43/21650966/3 від 19.06.2015р. Про результати виїзної планової документальної перевірки публічного акціонерного товариства Марфін банк, код ЄДРПОУ 21650966, МФО 328168, з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2013 по 31.12.2014 року (т.1, а.с. 12-97) відповідно до висновків якого встановлено порушення, зокрема:

- абз. «а» п.п. 14.1.185, п. 14.1 ст. 14, абз. «б» п. 185.1 ст. 185, абз. «є» п. 186.3 ст. 186, п. 187.1 ст. 187, п.п. 188.1 ст. 188 Податкового кодексу України, а саме банком занижено обсяг продажу на вартість отриманих процентних доходів від факторингових операцій, об'єктом боргу яких були товари, а не валютні цінності, цінні папери, у тому числі компенсаційні папери (сертифікати), інвестиційні сертифікати, іпотечні сертифікати з фіксованою дохідністю, операції з відступлення права вимоги за забезпеченими іпотекою кредитами (позиками), житлові чеки, земельні бони та деривативи, на загальну суму 6 342 620,2 що призвело до заниження податкових зобовязань з податку на додану вартість у загальному розмірі 1 268 524,04 грн.та визначено податкові зобов'язання за операціями з постачання послуг нерезидентом за датами актів виконаних робіт, оформлення яких здійснювалося раніше, а не за датами списання коштів з банківського рахунка Позивача на загальну суму 24 258,36 грн., що призвело до заниження податкових зобовязань з податку на додану вартість у загальному розмірі 4 851,67 грн.

- абз. «ґ» пп. 138.1.1 п.138, абз. «г» пп.138.10.6. п. 138.10 ст.138, пп. 159.2.1 п. 159.2 ст.159 ПКУ, абз. «і» пп. 138.1.1 п. 138, абз. «г» пп.138.10.6. п. 138.10 ст.138, іти. 159.2.1 п. 159.2 ст. 159 ПКУ, в результаті чого Банком було завищено витрати від операційної діяльності на суму сформованого страхового резерву за всіма видами кредитних операцій на суму 157 990 417 грн., занижено податку на прибуток на загальну суму 9 380 302,56 грн. та завищено відємне значення обєкта оподаткування податком на прибуток на суму 10 587 625 грн.;

- п.160.2 ст.160 ПКУ від 02.12.2010 року, в результаті чого донараховано податку на прибуток на загальну суму 925 581,66 грн.

26.06.2015р. Позивачем до СДПІ подано заперечення до акта перевірки, які 06.07.2015р. залишено без задоволення, а висновки акта перевірки - без змін.

За результатами перевірки Відповідачем прийняті податкові повідомлення-рішення № НОМЕР_1 з податку на додану вартість (форма "Р") на суму 1 910 064 грн. (в тому числі податок - 1 273 376 грн. та штрафні санкції - 636 688 грн.), № НОМЕР_2 з податку на прибуток банківських організацій (форма "Р") на суму 14 070 454,50 грн. (в тому числі податок - 9 380 303 грн. та штрафні санкції - 4 690 151,5 грн.), № НОМЕР_3, яким зменшено суму відємного значення обєкта оподаткування податком на прибуток за 2014р. (форма "П") на суму 10 587 625 грн., № НОМЕР_4 з податку на прибуток іноземних юридичних осіб (форма "Р") на суму 925 581,66 грн. (в тому числі податок - 617 054,44 грн. та штрафні санкції - 308 527,22 грн.) (т.1, а.с. 98-101).

Не погоджуючись із зазначеними податковими повідомленнями-рішеннями, Позивач оскаржив їх у судовому порядку.

Оцінюючи оскаржене рішення суб`єкта владних повноважень, суд виходить з приписів ч. 3 ст. 2 КАС України та доходить до висновку про задоволення позовних вимог, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 75.1 ст.75 ПК України передбачено, що контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов'язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом служби документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків (п.п.75.1.2 п.75.1 ст. 75 ПК України).

Відповідно п. 77.1 ст. 77 ПК України документальна планова перевірка повинна бути передбачена у плані-графіку проведення планових документальних перевірок.

Згідно п. 82.1 ст. 82 ПК України тривалість перевірок, визначених у статті 77 цього Кодексу, не повинна перевищувати 30 робочих днів для великих платників податків, щодо суб'єктів малого підприємництва - 10 робочих днів, інших платників податків - 20 робочих днів.

Продовження строків проведення перевірок, визначених у статті 77 цього Кодексу, можливе за рішенням керівника контролюючого органу не більш як на 15 робочих днів для великих платників податків, щодо суб'єктів малого підприємництва - не більш як на 5 робочих днів, інших платників податків - не більш як на 10 робочих днів.

Судом встановлено, що перевірка проводилась з 30.03.2015р. по 05.06.2015р. Строк проведення перевірки продовжувався на підставі наказу СДПІ з ОВП у м. Одесі Міндоходів № 152 від 12.05.2015 року, однак загальний термін перевірки склав 67 днів.

Як вбачається зі змісту акта перевірки №11/28-08-3/21650966/3 від 19.06.2015 р., відповідач дійшов висновку, що Позивачем безпідставно занижено обсяг продажу на вартість отриманих процентних доходів від факторингових операцій, об'єктом боргу яких були товари, а не валютні цінності, що призвело до заниження податкових зобовязань з податку на додану вартість у загальному розмірі 1 268 524,04 грн.

У позові оскаржено податкове повідомлення-рішення, але не зазначено обґрунтувань протиправності нарахування ПДВ у розмірі 4 851,67 грн.

Так, перевіркою правильності визначення повноти нарахування податку на додану вартість встановлено, що на порушення абз «а» п.п.14.1.185, п. 14.1 ст.14, абз. «б» п. 185.1 ст.185, абз. «є» п. 186.3 ст.186, абз.З п. 187.8 ст.187 п.п. 188.1 ст.188 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI, із змінами та доповненнями, банком визначено податкові зобов'язання за операціями з постачання послуг нерезидентом за датами списання коштів з банківського рахунка ПАТ «Марфін Банк», а не за датами актів виконаних робіт, оформлення яких здійснювалося раніше, на загальну суму 24 258,36 грн., що призвело до заниження податкових зобовязань з податку на додану вартість у загальному розмірі 4 851,67 грн., з чим суд погоджується.

Разом з цим, щодо отриманих процентних доходів від факторингових операцій та визначення податку на додану вартість 1 268 524,04 грн., суд зазначає наступне.

Дійсно, згідно з абз. «а» п.п. 14.1.185 ПКУ постачання послуг - будь-яка операція, що не є постачанням товарів, чи інша операція з передачі права на об'єкти права інтелектуальної власності та інші нематеріальні активи чи надання інших майнових прав стосовно таких об'єктів права інтелектуальної власності, а також надання послуг, що споживаються в процесі вчинення певної дії або провадження певної діяльності.

З метою оподаткування постачанням послуг, зокрема є досягнення домовленості утримуватися від певної дії або від конкуренції з третьою особою чи надання дозволу на будь-яку дію за умови укладення договору.

Відповідно до абз «б» п.185.1 ст.185 ПКУ об'єктом оподаткування є постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу.

Згідно з вимогами абз «є» пі 86.3 ст.186 місцем постачання зазначених у цьому пункті послуг вважається місце, в якому отримувач послуг зареєстрований як суб'єкт господарювання або - у разі відсутності такого місця - місце постійного чи переважного його проживання. До таких послуг належать: надання посередницьких послуг від імені та за рахунок іншої особи або від свого імені, але за рахунок іншої особи.

Відповідно до п. 187.1 ст. 187 ПКУ датою виникнення податкових зобов'язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку.

Відповідно до п.188.1 ст.188 ПКУ база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, але не нижче звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім окремих податків, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на вартість послуг стільникового рухомого зв'язку).

Разом з цим, абзацом 2 підпункту 196.1.5 пункту 196.1 статті 196 ПКУ передбачено, що не є обєктом оподаткування операції торгівлі за грошові кошти або цінні папери борговими зобов'язаннями, за винятком операцій з інкасації боргових вимог та факторингу (факторингових) операцій, крім факторингових операцій, якщо об'єктом боргу є валютні цінності, цінні папери, у тому числі компенсаційні папери (сертифікати), інвестиційні сертифікати, іпотечні сертифікати з фіксованою дохідністю, операції з відступлення права вимоги за забезпеченими іпотекою кредитами (позиками), житлові чеки, земельні бони та деривативи.

Тобто, відповідно до п.п. 196.1.5 п. 196.1 ст. 196 ПКУ доходи, отримані від факторингових операцій, за якими обєктом боргу є валютні цінності, не оподатковуються податком на додану вартість.

Таким чином, сума наданих фактором коштів за договором факторингу, предметом якого є переуступка права грошової вимоги за поставлені товари до боржника та кошти, отримані фактором у вигляді відсотків за користування підприємством фінансуванням, наданим відповідно до договору факторингу не є обєктом оподаткування ПДВ.

Згідно з умовами угод про надання факторингового обслуговування укладених між Банком (Фактор) та Клієнтами, предметом угод є придбання Фактором за визначену плату прав грошової вимоги «Права вимоги» (дебіторської заборгованості) Клієнта по відношенню до третіх осіб «Дебітори». Факторинг здійснюється шляхом уступки «Клієнтом» «Фактору» прав вимоги до дебіторів відповідно до розрахункових документів. В якості оплати за відступлення права вимоги, «Фактор» сплачує на поточний рахунок Клієнта кошти. За здійснення факторингу Клієнт сплачує Фактору проценти за користування факторинговим фінансуванням.

Як зазначено Відповідачем, до перевірки надано типові повідомлення, адресовані на адресу Дебіторів про укладення Банком та «Постачальником» (Клієнтом) договорів про надання факторингового обслуговування, на умовах яких відбувається відступлення «Фактору» прав грошової вимоги, щодо платежів за відвантажену на адресу Дебіторів продукцію.

Під терміном «борг» у цивільному законодавстві розуміється обовязок особи вчинити певні дії (або утриматися від їх вчинення), передати певне майно. Отже, обєктом боргу є предмет зобовязання, тобто те, що боржник має передати (майно та інші обєкти цивільних прав та обовязків), або те, що боржник має зробити (послуги).

Відповідно до ст. 1077 Цивільного кодексу України за договором факторингу одна сторона (фактор) передає або зобовязується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобовязується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Таким чином, предметом договору факторингу є продаж за кошти права грошової вимоги, обєктом боргу за таким договором можуть бути тільки грошові цінності (в національній або іноземній валюті) які, згідно зі ст. 1 Декрету КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» № 15-93 від 19.02.1993р. є валютними цінностями.

Відповідно до п. 1.1. кожної ОСОБА_4 про надання факторингового обслуговування предметом угоди є придбання фактором (Банком) за визначену плату та у продовж визначеного угодою строку прав грошової вимоги клієнта Банка по відношенню до третіх осіб, вказаних у додатку до угоди.

В жодній ОСОБА_4 про надання факторингового обслуговування не йдеться про те, що обєктом факторингу є товари.

Товари є обєктом інших договорів поставки, які були укладені не Банком, а клієнтом Банку - постачальником товарів покупцям за певну грошову суму, що відповідає ч. 1 ст. 712 Цивільного кодексу України.

Перелік таких угод наведений у Висновку експерта № 71/72 судово-економічної експертизи від 15.08.2016 року, яку призначено судом ухвалою від 15.12.2015 року, та за яким не підтверджено заниження податкових зобовязань з податку на додану вартість у загальному розмірі 1 268 524,04 грн. (а.с. 60-101 т.3).

Крім того, згідно з висновком експерта, в акті перевірки не обґрунтовано з яких саме документів встановлено розмір процентів перерахованих Фактору за ОСОБА_4 в сумі 6342620,21 грн., у тому числі за 2013 рік в сумі 1200831,35 гри. та за 2014 рік в сумі 5141788,86 грн., тому не підтверджено заниження обсягу продажу на вартість отриманих процентних доходів від факторингових операцій на суму 17873,87 грн. (6342620,21 - 6324746,34) та заниження податкових зобовязань з податку на додану вартість у розмірі 3574,77 грн. (1268524,04-1264949,27).

Отже покладені в основу спірного податкового повідомлення-рішення висновки за ОСОБА_2 перевірки є необгрунтованими, у зв'язку із чим зазначене податкове повідомлення-рішення є неправомірним та підлягає скасуванню.

Щодо встановлених в акті перевірки порушень абз. «ґ» пп. 138.1.1 п.138, абз. «г» пп.138.10.6. п. 138.10 ст.138, пп. 159.2.1 п. 159.2 ст.159 ПКУ, в результаті чого завищено витрати від операційної діяльності на суму сформованого страхового резерву за всіма видами кредитних операцій на суму 157 990 417 грн., в ОСОБА_2 перевірки зазначено, що страховий резерв у сумі 157 990 417 грн. було сформовано Банком за рахунок списаних сум безнадійної заборгованості клієнтів.

Так, під час проведення перевірки було встановлено, що згідно даних бухгалтерського обліку, списано безнадійної заборгованості по кредитним операціям за рахунок сформованого банком страхового резерву на загальну суму 277 443 176,57 грн., яка за даними перевірки, обліковувалась на позабалансових рахунках 9601 та 9611, тобто не обліковується на балансових рахунках Банку.

Відповідно до сальдової відомості рахунків по класам за 2014 рік та виписки по списанню безнадійної заборгованості за 2014 рік, в якій зазначено період списання безнадійної заборгованості (кредит рахунків клієнтів), суми списаної безнадійної заборгованості та виписки по рахунку 2400, 7702 та 7720 встановлено, що страховий резерв у сумі 157 990 417 грн., сформовано за рахунок списаних сум безнадійної заборгованності клієнтів, перелік яких наведено в додатку № 13 до акту перевірки.

Згідно з п.п. 14.1.27 ст. 14 Податкового кодексу України, «витрати» - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов'язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником) (п.п. 14.1.27. ст. 14 Податкового кодексу).

Згідно абз. «ґ» пп.138.1.1 п.138.1 ст.138 ПКУ від 02.12.2010 р. №2755-УІ (із змінами та доповненнями), до витрат операційної діяльності банківських установ відносяться суми страхових резервів, сформованих у порядку, передбаченому статтею 159 ПКУ.

Відповідно абз. «г» пп. 138.10.6 п.138.10 ст. 138 ПКУ, інші витрати звичайної діяльності (крім фінансових витрат), не пов'язані безпосередньо з виробництвом та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг включають витрати на створення резерву сумнівної заборгованості визнаються витратами з метою оподаткування в сумі безнадійної дебіторської заборгованості з урахуванням норм статті 159 ПКУ.

Згідно п.п. 159.2.1 п. 159.2 Податкового кодексу України, банки формують резерви для відшкодування можливих втрат за всіма видами кредитних операцій (за винятком позабалансових, крім гарантій) коштами, розміщеними на кореспондентських рахунках в інших банках, придбаними цінними паперами (у тому числі іпотечними сертифікатами з фіксованою дохідністю), іншими активними банківськими операціями згідно із законодавством, включаючи нараховані за всіма цими операціями проценти та комісії (далі - страховий резерв).

Страховий резерв формується та списується банком самостійно в розмірі та порядку, передбаченими методикою, яка визначається для банків Національним банком України.

Відповідно до п. 159.4.1 п. 159.4 ПКУ за рахунок створеного страхового резерву банк відшкодовує заборгованість, яка визначена безнадійною, відповідно до методики, встановленої Національним банком України. Порядок відшкодування безнадійної заборгованості за рахунок страхових резервів для банків встановлюється Національним банком України за погодженням із центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Відповідно до п. 1.2 глави 1 розділу V Положення про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженого Постановою Правління НБУ від 25.01.2012р. № 23 (Використання резервів) банк використовує сформований резерв для списання (відшкодування) безнадійної заборгованості, у порядку, установленому Національним банком України.

Таким чином, формування та використання Банком сформованого резерву здійснюється відповідно до Положення про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженого Постановою Правління НБУ від 25.01.2012р. № 23, а також Порядку відшкодування банками України безнадійної заборгованості за рахунок резерву, затвердженого Постановою Правління НБУ від 01.06.2011р. № 172, Інструкції з бухгалтерського обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України, затвердженої постановою Правлінням НБУ від 27.12.2007 р. № 481, що діяли станом на дату перевірки та протягом періоду, що перевірявся.

Відповідно до п. 1.1 глави 1 розділу П (Загальні вимоги до формування резерву за кредитами) Положення про порядок формування та використання банками України резервів для відшкодування можливих втрат за активними банківськими операціями, затвердженого Постановою Правління НБУ від 25.01.2012р. № 23, банк формує резерви за кредитами, які обліковуються за балансовими рахунками.

Згідно п. 1.3 цього Положення, Банк із метою визначення можливих втрат (збитків невиконання боржником/контрагентом зобов'язань здійснює оцінку ризику невиконання ним таких зобов'язань (тобто ризику того, що виконання боржником зобов'язання проводитиметься з перевищенням строків, передбачених умовами договору, або в обсягах, менших, ніж передбачено договором, або взагалі не проводитиметься) за всіма активними банківськими операціями та наданими банком фінансовими зобов'язаннями.

Відповідно доп.1.6 цього Положення, Банк оцінює ризик невиконання боржником/контрагентом зобов'язань та формує резерв у повному обсязі незалежно від розміру його доходів за станом на перше число кожного місяця, наступного за звітним, до встановленого строку подання статистичної звітності за формою N 10 (місячна) "Оборотно-сальдовий баланс банку", затвердженої відповідним нормативно-правовим актом Національного банку України. Якщо в наступних періодах після формування резерву за активом (крім акцій та інших цінних паперів з нефіксованим прибутком, що обліковуються банком у портфелі на продаж), або за наданими фінансовими зобов'язаннями сума резерву зменшується, то банк зменшує (коригує) попередньо сформований резерв за таким активом.

Згідно п. 1.10 Положення, активна банківська операція - операція з розміщення ресурсів банку, яка обліковується за активними балансовими рахунками банку або за активними рахунками позабалансового обліку. До таких операцій належать усі види кредитних операцій, операції з розміщення коштів на кореспондентських рахунках в інших банках, операції з придбання цінних паперів, інші активні банківські. операції, уключаючи нараховані за всіма цими операціями доходи; фінансовий актив - будь-який актив, який є наданим кредитом, розміщеним депозитом, коштами банків у розрахунках, коштами, розміщеними на кореспондентських рахунках в інших банках, цінним папером, дебіторською заборгованістю, погашення якої здійснюватиметься з використанням грошей або іншого фінансового інструменту.

Згідно п.п. 1.1. глави 1 розділу 2, п.п. 1.1. глави 1 розділу 4 цього ж Положення НБУ, ОСОБА_4 формує резерви за кредитами, наданими фізичним та юридичним особам (у тому числі банкам), які обліковуються:

за балансовими рахунками таких груп: строкові вклади (депозити), що розміщені в інших банках; кредити, що надані іншим банкам; кошти на вимогу інших банків (активні залишки); кредити, що надані за операціями репо суб'єктам господарювання; кредити, що надані за врахованими векселями суб'єктам господарювання; вимоги, що придбані за операціями факторингу із суб'єктами господарювання; кредити в поточну діяльність, що надані суб'єктам господарювання; кредити в інвестиційну діяльність, що надані суб'єктам господарювання; іпотечні кредити, що надані суб'єктам господарювання; кредити, що надані органам державної влади; кредити, що надані органам місцевого самоврядування; іпотечні кредити, що надані органам державної влади; іпотечні кредити, що надані органам місцевого самоврядування; кредити на поточні потреби, що надані фізичним особам; фінансовий лізинг (оренда), що наданий фізичним особам; кредити, що надані за врахованими векселями фізичним особам; іпотечні кредити, що надані фізичним особам; кошти на вимогу суб'єктів господарювання (активні залишки); кошти на вимогу фізичних осіб (активні залишки); кошти небанківських фінансових установ (активні залишки).

за позабалансовими рахунками таких груп: гарантії, поручительства, акредитиви та акцепти. що надані банкам: гарантії, що надані клієнтам: зобов'язання з кредитування, що надані банкам; зобов'язання з кредитування, що надані клієнтам.

При цьому згідно п. 2.1. глави 2 розділу 1 Положення, Банк з метою формування резерву за активами здійснює оцінку ризиків таких активів, починаючи з дати визнання їх в обліку до дати припинення такого визнання. Згідно п. 2.2. глави 2 розділу 1 Положення, Банк з метою розрахунку резервів класифікує активи за такими категоріями якості: І (найвища) - немає ризику або ризик є мінімальним; II - помірний ризик; III - значний ризик; IV - високий ризик; V (найнижча) - реалізований ризик. Заборгованість за активами, віднесеними до V категорії, є безнадійною.

Згідно п. 1.1., п. 1.2. глави 1, розділу 5 Положення, Банк використовує сформований резерв для списання (відшкодування) боргу за активом, який віднесено до V (найниж- чої/безнадійної) категорії якості (далі - безнадійна заборгованість), у порядку, установленому Національним банком України. Рішення про списання безнадійної заборгованості за активом приймається правлінням банку.

Постановою Правління Національного банку України від 27.12.2007 р. № 481 «Про затвердження Інструкції з бухгалтерського обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України», встановлюється порядок відображення в бухгалтерському обліку типових кредитних операцій (надання (отримання) кредитів, здійснення факторингових операцій, урахування векселів) та вкладних (депозитних) операцій, що оцінюються за амортизованою собівартістю, гарантій, авалів та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України.

Інструкція від 27.12.2007 № 481 розроблена відповідно до Цивільного кодексу України, Законів України "Про Національний банк України", "Про банки і банківську діяльність", інших законодавчих актів України, нормативно-правових актів Національного банку України й основних вимог міжнародних стандартів фінансової звітності.

Згідно п.1.3 цієї Інструкції фінансовий інструмент - це договір, згідно з яким одночасно виникає фінансовий актив в одного суб'єкта господарювання і фінансове зобов'язання або інструмент власного капіталу в іншого суб'єкта господарювання.

Згідно пп.1.15 Інструкції, банк припиняє визнання в балансі фінансового зобов'язання або його частини, якщо таке зобов'язання погашено, анульовано або строк його виконання закінчився.

Підпунктом 1.1 п. 1 Глави II Інструкції Про порядок складання та оприлюднення фінансової звітності банків України, затвердженої постановою Правління НБУ 24.10.2011 N 373 (зі змінами і доповненнями) передбачено, що ОСОБА_4 у Звіті про фінансовий стан (Балансі) відображає активи, зобов'язання та власний капітал банку станом на кінець звітного періоду. Статті цього Звіту розміщені в порядку зменшення ліквідності.

Згідно з п. 1.2. п. 1 глави II Інструкції № 373, банк у Звіті про фінансовий стан (Балансі) та в примітках до нього відображає статті активів та зобов'язань за їх балансовою вартістю, яка, зокрема, включає суми переоцінки, зменшення корисності, суми неамортизованого дисконту (премії), нарахованих та несплачених процентних доходів (витрат).

В пункті 1.5. Інструкції № 373 передбачено, що ОСОБА_4 забезпечує тотожність підсумку активів сумі зобов'язань і власного капіталу у Звіті про фінансовий стан.

Згідно з вимгами Інструкції з бухгалтерського обліку кредитних, вкладних (депозитних) операцій та формування і використання резервів під кредитні ризики в банках України», затвердженої Постановою НБУ від 27.12.2007 № 481, ОСОБА_4 відображає в бухгалтерському обліку:

формування (збільшення) резерву за розміщеними вкладами (депозитами) та наданими кредитами такою проводкою: ОСОБА_5 для обліку відрахувань у резерви; Кредит ОСОБА_5 для обліку спеціальних резервів. При цьому ОСОБА_4 формує (збільшує) резерви в іноземній валюті з урахуванням офіційного курсу гривні до іноземних валют на день проведення операції, за кожною валютою окремо. Банк відображає в бухгалтерському обліку переоцінку резервів в іноземній валюті в разі зміни офіційних курсів гривні до іноземних валют за балансовим рахунком 6204 "Результат від торгівлі іноземною валютою та банківськими металами". Банк сторнує попередньо визнаний збиток від зменшення корисності, якщо в наступному періоді сума збитку від зменшення корисності зменшується, що об'єктивно пов'язано з подією, яка відбувалася після визнання зменшення корисності (наприклад, покращення кредитного рейтингу боржника). У цьому разі здійснюється така бухгалтерська проводка: ОСОБА_5 для обліку спеціальних резервів; Кредит ОСОБА_5 для обліку відрахувань у резерви, (див. гл.1 розділу 7 Інстркуції);

списання безнадійної заборгованості за рахунок спеціального резерву такою проводкою: ОСОБА_5 для обліку спеціальних резервів; Кредит Відповідний рахунок простроченої заборгованості або рахунок, за яким обліковується відповідний актив. Банк обліковує списану за рахунок спеціальних резервів безнадійну заборгованість за позабалансовими рахунками до визначеного обліковою політикою банку часу з урахуванням вимог законодавства України щодо відшкодування збитків. У цьому разі здійснюється така проводка: ОСОБА_5 для обліку списаної у збиток заборгованості; Кредит ОСОБА_6.

Банк відображає в бухгалтерському обліку часткове або повне погашення контрагентом раніше списаної за рахунок спеціального резерву суми безнадійної заборгованості такими проводками: а) якщо безнадійну заборгованість було списано за рахунок резерву в поточному році: ОСОБА_5 для обліку грошових коштів і банківських металів, рахунки клієнтів; Кредит ОСОБА_5 для обліку відрахувань у резерви; б) якщо безнадійну заборгованість було списано за рахунок резерву в минулому році: ОСОБА_5 для обліку грошових коштів і банківських металів, рахунки клієнтів; Кредит ОСОБА_5 для обліку повернення раніше списаної заборгованості. Одночасно за позабалансовими рахунками здійснюється така проводка: ОСОБА_6; Кредит ОСОБА_5 для обліку списаної у збиток заборгованості. Банк відображає в бухгалтерському обліку списану за рахунок спеціальних резервів безнадійну заборгованість, яка обліковувалася за позабалансовими рахунками, у разі закінчення строку, визначеного обліковою політикою банку, (гл. 2 розділу 7 Інструкції).

Пунктом 1.4 вищезазначеної Інструкції визначено, що банк визнає зобов'язання з кредитування за позабалансовими рахунками до часу його погашення, закінчення строку виконання або строку дії договору. Банк відображає списання відповідної суми зобов'язання з позабалансових рахунків у разі припинення дії договору, часткового або повного його виконання такими бухгалтерськими проводками за наданими зобов'язаннями: Дт - контррахунок; Кт - рахунки для облі- ку наданих зобов'язань з кредитування.

Таким чином, згідно з вимогами вищезазначеної Інструкції банк списує видані кредити за рахунок спеціальних резервів та обліковує на позабалансовому рахунку до часу погашення кредиту або закінченню строку виконання (дії) договору.

Згідно з п. 3,5,7 Порядку № 172 від 01.06.2011 року, ОСОБА_4 має право відшкодувати (списати) за рахунок резерву безнадійну заборгованість, яка включає суму основної заборгованості перед банком та/або нараховані доходи (борг боржника), за якою є прострочення погашення боргу або його частини понад 180 днів. Рішення про відшкодування (списання) за рахунок резерву безнадійної заборгованості приймається виконавчим органом банку (правлінням або радою директорів банку).

Відшкодування (списання) за рахунок резерву безнадійної заборгованості не є підставою для припинення вимог банку до позичальника/контрагента. Банк зобов'язаний продовжувати роботу щодо відшкодування списаної за рахунок резерву безнадійної заборгованості.

Облік використання спеціальних резервів за наданими кредитами також відображений в Обліковій політиці Банку, затвердженій Рішенням Правління ПАТ "Марфін Банк" від 15.01.2014 р. Зокрема, пунктами 5.1-5.2 Облікової політики банку визначено: у разі визнання заборгованості позичальника безнадійною, здійснюється списання такої заборгованості за рахунок раніше сформованого спеціального резерву проводкою Дт 2400(2401) Кт 2067(2077, 2087, 2207, 2217, 2237), одночасно сума списаної заборгованості відображається на позабалансовому рахунку №9611 до часу надходження в порядку відшкодування або до закінчення строку, визнаного чинним законодавством України. Також у разі визнання заборгованості по відсотках та комісії безнадійною, здійснюється списання такої заборгованості за рахунок раніше сформованого спеціального резерву проводкою Дт 2400(2401) ' Кт 2069(2079, 2089, 2209, 2219, 2239), одночасно сума списаної заборгованості відображається на позабалансовому рахунку № 9601 до часу надходження в порядку відшкодування або до закінчення строку, визнаного чинним законодавством України.

Також в обліковій політиці Банку відображено, що дев'ятий клас внутрішнього плану рахунків служить для відображення операцій банку, які обліковуються поза балансом, а саме вимог та зобов'язань банку, які можуть виникнути в майбутні періоди, і за якими банк може отримати або втратити будь- яку економічну вигоду, а також для обліку інших цінностей і документів, а саме клас рахунку 960 - не сплачені в строк доходи, на якому ведеться облік списаних, нарахованих, але не сплачених у строк доходів за операціями з клієнтами та іншими банками.

Таким чином, списання Банком безнадійної заборгованості за кредитними операціями за рахунок сформованого раніше резерву, шляхом складання бухгалтерських проводок за рахунками балансового обліку з одночасним відображенням за рахунками позабалансового обліку банку 96 групи, не є фінансовим зобовязанням банку, що обліковується за активними рахунками позабалансового обліку, отже, не належить до активних позабалансових операцій банку, що потребують формування резервів, та відповідно не регулюються вимогами п.п. 159.2.1. п. 159.2. ст. 159 Податкового кодексу України.

Про безпідставність висновків контролюючого органу, зазначених в акті перевірки, свідчить також лист Державної податкової служби України № 2183/5/15-1416 від 02.11.2011 р., в якому зазначено, що, керуючись нормами підпункту 159.4.1 пункту 159.4 статті 159 Кодексу, банки згідно з Порядком відшкодування банками України безнадійної заборгованості за рахунок резерву, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 172 від 01.06.2011 р., мають право списувати за рахунок страхового резерву заборгованість, яка визначена безнадійною відповідно до нормативно-правових актів Національного банку України, у тому числі і у разі її невідповідності визначеним у підпункті 14.1.11 пункту 14.1 статті 14 Кодексу ознакам, без віднесення в подальшому цього страхового резерву на дохід платника податків. У разі погашення безнадійної заборгованості, відшкодованої (списаної) за рахунок страхового резерву, банки повинні збільшити свої доходи на суму компенсації, одержаної від позичальника або від відчуження об'єкта застави, та відповідно сплатити податок на прибуток.

Для ретельної перевірки усіх фінансових документів Позивача (статистичної, бухгалтерської та фінансової звітності, розрахунків розміру резерву для можливих втрат за активними операціями, виписок та оборотно-сальдових відомостей, іншої інформації), ухвалою суду від 15.12.2015р. по справі було призначено судову економічну експертизу, виконання якої було доручено Одеському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Суд враховує Висновок експерта № 71/72 судово-економічної експертизи від 15.08.2016р. за матеріалами адміністративної справи № 815/4145/15, яким не підтверджено встановлені порушення абз. «ґ» пп. 138.1.1 п.138, абз. «г» пп.138.10.6. п. 138.10 ст.138, пп. 159.2.1 п. 159.2 ст.159 ПКУ.

Так, проведеними дослідженнями наданих документів Банку, зокрема даних статистичної звітності банку №604 за період з 01.01.2014 по 01.01.2015 (по місячно), що відповідає даним зазначеним в ОСОБА_2 перевірки, встановлено зменшення сукупного розміру сформованого банком протягом 2014 року резерву на 119 412 759,47 грн. (346 186 712,91 грн. - 226 773 953,44 грн.).

Отже, надлишкова сума страхового резерву у розмірі 119 412 759,47 грн., що склалася станом на 01.01.2015, згідно п.п. 159.2.3. п. 159.2. ст. 159 Податкового кодексу України включається до складу витрат від операційної діяльності банку на кінець звітного періоду зі знаком «-», та спрямовується на збільшення доходу банку за результатами такого звітного періоду.

При цьому встановлено, що до складу витрат сума сформованих страхових резервів банку за період з 01.01.2014 по 31.12.2014 роки, повинна включатися у розмірі 164 127 934,97 грн. (283 540 694,45 грн. - 119 412 759,48 грн.), що на 6 137 517,88 грн. (164 127 934,97 грн. - 157 990 417,09 грн.) більше аніж зазначено в ОСОБА_2 перевірки, та фактично включено банківською установою до податкової декларації з податку на прибуток банку за 2014 рік.

Отже покладені в основу спірного податкового повідомлешія-рішения висновки за ОСОБА_2 перевірки с необгрунтованими, у зв'язку із чим зазначене податкове повідомлення-рішення с неправомірним та підлягає скасуванню.

Крім того, згідно ст. 1, п. 8 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Національний банк України» перевірка правильності формування Банком резервів належить до компетенції Національного банку України, який здійснює банківський нагляд, тобто систему контролю та активних впорядкованих дій, спрямованих на забезпечення дотримання банками та іншими особами, стосовно яких Національний банк України здійснюс наглядову діяльність законодавства України і встановлених нормативів, з метою забезпечення стабільності банківської системи та захисту інтересів вкладників та кредиторів банку.

Так, у Довідці Національного банку України від 03.04.2015 року за підсумками інспектування Банку щодо правильності та достатності рівня сформованих Банком резервів за результатами перевірки, яка проводилась за період з 01.01.2012р. до 01.02.2015р. зазначено, що за результатами інспектування загальна сума резерву за активними операціями збільшена на 137 459,3 тис. гри. (в тому числі за кредитами клієнтів 137 429,7 тис. грн., дебіторською заборгованістю 29,6 тис. гри..) та має становити 353 810,2 тис. грн.(т. 1 а.с.102-103), що спростовує висновок СДПІ про завищення суми сформованого страхового резерву за всіма видами кредитних операцій на суму 157 990 417 грн.

Також, перевіркою правильності визначення витрат, що враховується при обчисленні обєкта оподаткування за період з 01.01.2013 по 31.12.2014 року встановлено заниження податку на прибуток на загальну суму 9 380 302,56 грн., в тому числі за 2014 рік - заниження на суму 9 380 302,56 грн.;

Зведені дані податкової Декларації з податку на прибуток банку за період з 01.01.2013 по 31.12.2013 року, форма та порядок складання якої затверджено наказом Міністерства Фінансів України від 21.12.2011 N 1683, податкової Декларації з податку на прибуток банку за період з 01.01.2014 по 31.12.2014 року, форма та порядок складання якої затверджено наказом Міністерства доходів і зборів України від 06.02.2014 N 121 наведено Відповідачем в таблиці щодо зменшення відємного значення обєкта оподаткування за 2014 рік у розмірі 10587625 грн.

На думку представників Відповідача, в порушення абз. «ґ» пп.138.1.1 п.138.1 ст.138, абз. «г» пп. 138.10.6 п.138.10 ст. 138, пп.159.2.1 п.159.2 ст.159 Податкового кодексу України №2755-УІ, Позивачем занижено податок на прибуток за 2014 рік на загальну суму 9 380 303 грн.

За підсумками донарахуванпя за повідомленням-рішенням № НОМЕР_2 з податку на прибуток банківських організацій (форма "Р") на суму 14 070 454,50 грн. (в тому числі податок - 9 380 303 грн. та штрафні санкції - 4 690 151,5 грн.), зменшено суму відємного значення обєкта оподаткування податком на прибуток за 2014р. на суму 10 587 625 грн.

Як зазначено у позові та запереченнях, вказане порушення безпосередньо повзано з порушеннями які випливають з податкового повідомлення-рішення № НОМЕР_2 від 09.07.2015р. з податку на прибуток банківських установ, тому висновки ОСОБА_2 перевірки в цій частині є безпідставними, а податкове повідомлення- рішення № НОМЕР_3 від 09.07.2015р., яким було зменшено суму від'ємного значення обєкта оподаткування податком на прибуток за 12.2014р. (форма "П") на суму 10 587 625 грн. є протиправним та підлягає скасованню.

Щодо встановленого перевіркою порушення п.160.2 ст.160 ПКУ від 02.12.2010 року, в результаті чого донараховано податку на прибуток та винесено податкове повідомлення-рішення № НОМЕР_4 з податку на прибуток іноземних юридичних осіб (форма "Р") на суму 925 581,66 грн. (в тому числі податок - 617 054,44 грн. та штрафні санкції - 308 527,22 грн.), суд зазначає наступне.

Перевіркою повноти та своєчасності утримання та сплати до бюджету податку на доходи нерезидентів із джерелом їх походження з України) встановлено порушення п. 160.2 ПКУ при виплаті доходів з джерелом походження з України без утримання податку за ставкою у розмірі 15%, що складає 617 054,44 грн.

В ОСОБА_2 перевірки зазначено, що в ході проведення перевірки з метою підтвердження правомірності застосування пільгового оподаткування було досліджено питання визначення бенефіціарного власника доходу у вигляді роялті шляхом використання вільного доступу до відкритих джерел інформації, а саме мережі Інтернет.

Так, в частині повноти та своєчасності утримання та сплати до бюджету податку на доходи нерезидентів із джерелом їх походження з України опрацьовано визначення бенефіціарного (фактичного) отримувача платежів у вигляді роялті відповідно до положень, визначених угодою «Про програмне забезпечення» від 25.02.2008 року №L-MLA- CEB-UA-698 (далі угода), укладеною з компанією Temenos.

Відповідно до п. 103.3 ст.103 ПКУ (в редакції, що діяла до 01.01.2015) бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України вважається особа, що має право на отримання доходів.

Відповідно до пп.14.1.225 п.14.1 ст.14 Кодексу роялті - це будь - який платіж, отриманий як винагорода за користування або надання права на користування будь - яким авторським та суміжним правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи компютерні програми.

Згідно з угодою «Про програмне забезпечення» від 25.02.2008 року, Temenos на договірних засадах передає право користування комплексом програмного забезпечення «Т-24» та відповідно до умов угоди є одноособовим власником права інтелектуальної власності у розумінні, визначеним п.1.13 «Права інтелектуальної власності» та п.9.4 «Гарантії». Відповідно п.1.26 цієї ОСОБА_4 під Temenos розуміється компанія групи Temenos, визначена у додатковій угод. Банк відповідно до п.4.1 ОСОБА_4 «Інтелектуальна власність» визнає та погоджується з правом виключної власності на систему програмного забезпечення та всі її частини за групою компаній Temenos.

Банк відповідно до п. 7.1 цієї ОСОБА_4 «Платежі» погоджується із сумами платежів роялті, які підлягають сплаті компанії Temenos за надання ліцензії на систему програмного забезпечення, ліцензії на доопрацювання та періодичної ліцензії, наведені у специфікації 3.

Тобто, Банк у розрізі угоди виступає, як особа, на яку покладено обовязок нарахування та сплати доходу нерезиденту у вигляді роялті та утримання податку з такого доходу.;

На виконання положень угоди у перевіряємрму періоді ОСОБА_4 здійснив виплати доходу у вигляді роялті:

- за період з 17.05.2013 по 27.06.2013 у загальній сумі 150 843,17 Євро (еквівалент 1 588 180,42 грн.). Виплата здійснювалась в адрес нерезидента «Temenos Eastern Europe Limited» (юридична адреса за додатковою угодою та специфікацією до угоди про програмне забезпечення та послугах по супроводженню: Karpenisiou 30, РО Box 533,1660 Nicossia, Cyprus) без утримання податку на дохід нерезидента джерелом походження з України.

Підставою для використання пільгового режиму визначено наявність Сертифікату від 14.05.2013 №12094868А, що підтверджує - «Temenos Eastern Europe Limited» (Теменос ОСОБА_7 Лімітед) з Нікосії, є резидентом Кіпру відповідно до ОСОБА_4 між Урядом Республіки Кіпр та Урядом Союзу Радянський Соціалістичних Республік про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної в Москві 29 жовтня 1982 року, яка досі застосовується до Республіки Кіпр та України на підставі ст. 7 Закону України «Про правонаступництво України». Прибуток нерезидента підлягає прибутковому податку на Кіпрі відповідно Закону про прибутковий податок Республіки Кіпр з 25.05.1998 року, дати його реєстрації у реєстратора та офіційного ліквідатора компанії.

Сертифікат виданий районним відділом прибуткових податків Департаменту внутрішніх податків Міністерства фінансів за підписом посадової особи податкового управління A.Hadjidemetriou (А.Хаджідеметріу). Справжність підпису та печатки засвідчена апостилем 15.05.2013 №134934/13 згідно з Гаазькою конвенцією від 5 жовтня 1961 року.

- за період з 27.12.2013 по 23.12.2014 у загальній сумі 216 837,03 Євро (еквівалент З 242 568,55 грн.). Виплата здійснювалась в адрес нерезидента «Temenos Middle East Limited» (юридична адреса за додатковою угодою №5 від 31.10.2013 до угоди про програмне забезпечення:Kyriaokou Matsi, 16, EAGLE HOUSE, 10th floor,Agioi Omologites,1082, Nicossia, Cyprus), як правонаступника «Temenos Eastern Europe Limited» без утримання податку на дохід нерезидента джерелом походження з України у 2013 році та з утриманням податку у 2014 році за пільговою ставкою - 10%.

Підставою для використання пільгового режиму визначено:

- наявність свідоцтв від 07.11.2013 №12094868А, від 10.04.2014 №12093377U, які засвідчують, що «Temenos Middle East Limited», Кіпр (Теменос Мідл Іст Лімітед), компанія Нікосії, є резидентом Кіпру відповідно до ОСОБА_4 між Урядом Республіки Кіпр та Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, підписаної в Москві 29 жовтня 1982 року, яка застосовується до Республіки Кіпр та України на підставі ст. 7 Закону України «Про правонаступництво України». Вказана особа підлягає оподаткуванню на території Кіпру відносно прибутку з усіх джерел, починаючи з дати його реєстрації Реєстратором Компаній та офіційним ліквідатором, а саме з 19.03.1998року. Свідоцтва видані відділенням прибуткового податку податкового управління за підписом A.Hadjidemetriou (А.Хаджідеметріу). Справжність підпису та печатки засвідчується апостилем 11.11.2013 №302895/13, 14.04.2014 №90698/14 (Гаазька конвенція від 5 жовтня 1961 року);

- положення статті 13 «Інші доходи» ОСОБА_4 між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, правонаступником якої є Україна (підстава: ст. 7 Закону України «Про правонаступництво України»

- положення статті 11 «Роялті» Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (дата підписання: 08.11.2012, дата ратифікації Україною: 04.07.2013, дата набрання чинності для України: 07.08.2013).

В ході проведення перевірки шляхом використання вільного доступу до відкритих джерел інформації встановлено, що Temenos Group AG - є корпорацією, яка шляхом злиття та обєднання отримала контроль та право власності на комплекс програмних продуктів з обслуговування майже всіх аспектів діяльності фінансового ринку з штаб квартирою в Женеві, Швейцарія.

Окремо опрацьовано матеріали річної та фінансової звітності за 2013 рік, яка містить інформацію про те, що «Теменос груп АГ є єдиною публічною компанією групи», а «Temenos Middle East Limited» є публічною, дочірньою компанією, яка на 100 відсотків належить Теменос групп АГ. Фінансова звітність Теменос групп АГ станом на 31.12.2013 року є консолідованою, яка включає звітність Теменос групп АГ та організацій, у т.ч. Temenos Middle East Limited. З 10 грудня 2004 року Temenos Eastern Europe Ltd. є дочірньою компанією Temenos Group. Окремо, встановлено розбіжності щодо адреси реєстрації підприємства, а саме: в контракті наведено адресу - Karpenisiou ЗО. РО Box 533. 1660 Nicossia Cyprus. Юридична адреса за даними мережі інтернет - 4, Aftokr. Nikolaou Street Athens, 176 71 Greece та має додаткові офіси в Угорщині, Польщі, Болгарії, Румунії та Єгипті. З 31 жовтня 2013 року правонаступником Temenos Eastern Europe Ltd по контракту є «Temenos Middle East Limited». Окремо встановлено розбіжності щодо адреси реєстрації підприємства, а саме: в контракті наведено адресу - Kyriaokou Matsi,16, EAGLE HOUSE, 10™ floor,Agioi Omologites,1082, Nicossia, Cyprus. Адреса за даними мережі інтернет:11th floor, Monte Libano building, Hikmeh street Jdeideh (Metn) Lebanon, а також Dubai Internet City, Aptec Building, EIB-03, Office # G-01, P O Box 500060, Dubai.

Перевіряємий період охоплює, як діяльність, Temenos Eastern Europe Ltd, так і Temenos Middle East Limited відносно яких Банком, як платником податків нараховувалися та сплачувалися доходи джерелом походження з України у вигляді роялті без утримання податку. Документальне підтвердження їх бенефіціарності та будь - яке посилання щодо виникнення прав інтелектуальної власності на території Республіки Кіпр, до перевірки не надано.

З урахуванням ОСОБА_4 та інформації, отриманої з мережі Інтернет, на думку Відповідача «Temenos Eastern Europe Ltd» та «Temenos Middle East Limited» є агентами, номінальними держателями (номінальними власниками), посередниками відносно доходу, який має джерело походження з України. При цьому, не виступають як бенефіціарні (фактичні) отримувачі (власники) доходу, навіть якщо вони мають право на отримання доходу. Temenos Group AG є кінцевим вигодоотримувачем (бенефіціаром) доходу та особою, яка має право на його розпорядження.

Таким чином, на думку представників Відповідача, підстави на застосування пільгового оподаткування або застосування зниженої ставки податку згідно правил міжнародних угод у зазначених нерезидентів відсутні, тому ОСОБА_4 неправомірно скористався положеннями міжнародної ОСОБА_4 між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна, Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи при виплаті доходів джерелом походження з України без утримання податку за ставкою у розмірі 15 відсотків, що складає 617 054,44 грн., чим порушив вимоги п. 160.2 ст.160 Податкового Кодексу України в редакції, що діяла до 01.01.2015 року.

Враховуючи, що країною резиденції Temenos Group AG є Швейцарія, Банк мав застосувати положення Конвенції між Урядом України та Швейцарською ОСОБА_8 про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і на капітал (дата підписання - 30.10.2000, дата ратифікації - 10.012.2002, дата набуття чинності - 26.02.2002) та дотриматися виконання п. 160.2 ст.160 Податкового Кодексу України в редакції, що діяла до 01.01.2015 року щодо утримання податку за ставкою у розмірі 15 відсотків.

Відповідно до ст. 103 ПКУ, застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України. Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, що має право на отримання таких доходів. При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України;

Довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Крім того, в Листах ДПСУ від 28.02.2012 р. № 3534/6/12-0016, № 5811/7/12- 1017 зазначено, що довідка для цілей підтвердження права на застосування положень міжнародного договору подається у кожному звітному (податковому) році з урахуванням положень п. 103.8 ПКУ, а саме особа, яка виплачує доходи нерезидентові у звітному (податковому) році, у разі подання нерезидентом довідки з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) може застосувати правила міжнародного договору України, зокрема щодо звільнення (зменшення) від оподаткування, у звітному (податковому) році з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року.

Тобто у разі отримання зазначеної довідки у 2013 р. або у 2014 р. зазначена довідка може використовуватись для застосування правил міжнародного договору України, у тому числі щодо звільнення (зменшення) від оподаткування у звітному (податковому) 2013 році.

З матеріалів справи вбачається, що 25.02.2008р. між ПАТ «МАРФІН БАНК» та компанією «TEMENOS EASTERN EUROPE LTD» (правонаступником якої - компанія «TEMENOS MIDDLE EAST LTD»), яка с резидентом Республіки Кіпр, укладена ОСОБА_4 про програмне забезпечення № L-MLA-CEB-UA-698, предметом якої є надання ліцензій на програмне забезпечення та послуг щодо супроводження програмного забезпечення (далі - ПЗ).

Згідно з матеріалами справи ОСОБА_4 протягом 2013-2014 років перераховував кошти на оплату послуг роялті отриманих від TEMENOS Eastern Europe Ltd (TEMENOS Middle East Ltd), згідно з меморіальними ордерами та розпорядженнями на відображення операції в іноземній валюті, в сумі 314256,60 евро, фактично віднесено до складу витрат в сумі 4000733,73 грн., у тому числі у 2013 році в сумі 188553,96 евро, фактично віднесено до складу витрат в сумі 1645766,93 грн. (305308,01+1340458,92) та у 2014 році в сумі 125702,64 евро, фактично віднесено до складу витрат 2354966,80 грн. (1716807,83+638158,97).

У 2013 році діяла ОСОБА_4 між Урядом Союзу Радянських Соціалістичних Республік та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів та майна від 29.10.1982 р. (дія ОСОБА_4 закінчилась 01.01.2014 р.).

Згідно з ст. 6 ОСОБА_4 доходи (платежі) від авторських прав і ліцензій (означає будь-які платежі, отримані в якості компенсації за продаж, використання або надання права використання) одержувані з джерел в одній Договірній Державі особою з постійним місцеперебуванням в іншій Договірній Державі, не підлягають оподаткуванню у першій Державі. Тобто, отриманий дохід нерезидентом TEMENOS Eastern Europe Ltd (TEMENOS Middle East Ltd) у 2013 році від надання прав використання ліцензій підприємству ПАТ "Марфін Банк", згідно з вищезазначеним підлягає оподаткуванню на території Кіпру, оскільки нерезидентом TEMENOS Eastern Europe Ltd (TEMENOS Middle East Ltd) надані свідоцтва про підтвердження, що TEMENOS Eastern Europe Ltd (TEMENOS Middle East Ltd) є резидентом Кіпру.

Суду надані ОСОБА_4, рахунки, акти виконаних робіт, довідки, свідоцтва, які підтверджують статус нерезидентів. З наданих Свідоцтв вбачається, що вони відані Податковим управлінням Міністерства фінансів Республіки Кіпр, відповідають вимогам п. 103.4-103.5 ст.103 ПКУ, згідно з якими доходи з усіх джерел резидента Республіки Кіпр - TEMENOS Eastern Europe Ltd (TEMENOS Middle East Ltd) підлягають оподаткуванню на території Республіки Кіпр.

Таким чином, у 2013 році дохід з джерелом походження з України, отриманий нерезидентом TEMENOS Eastern Europe Ltd (TEMENOS Middle East Ltd) від наданих послуг роялті в сумі 188553,96 евро та фактично віднесений до складу витрат в сумі 1645766,93 грн. резидента ПАТ "Марфін Банк" звільнений від оподаткування на території України, у відповідності з п.103.2, 103.4-103.5, 103.8 ст.103 Податкового кодексу України, що підтверджено Висновком експерта № 71/72 судово-економічної експертизи від 15.08.2016р., яким спростовано наявність встановлених порушень.

З 01.01.2014 року вступила в силу Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, в ст.12 якої відображено схема оподаткування роялті, які виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави.

Згідно з п. 3 ст.12 зазначеної Конвенції роялті можуть також бути оподатковані у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник роялті є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 відсотків від загальної суми всіх платежів.

Тобто, у разі підтвердження, що власник роялті є резидентом іншої Договірної Держави, податок на доходи нерезидента у вигляді роялті оподатковується за ставкою не вище 10 відсотків від загальної суми всіх платежів. Довідка, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування, для цілей підтвердження права на застосування положень цього міжнародного договору представляється у кожному звітному (податковому) році з урахуванням положень п. 103.8 ст.103 Податкового кодексу України.

На підтвердження наданий переклад Свідоцтва від 10.04.2014 р. (т.1 а.с.150- 154), виданого Податковим управлінням (відділення прибуткового податку) Міністерства фінансів Республіки Кіпр, яке засвідчує, що компанія Нікосії TEMENOS Middle East Ltd, є резидентом Кіпру відповідно до Конвенції між Урядом Республіки Кіпр та Урядом України про уникнення подвійного оподаткування, підписаної в Нікосії 08.11.2012 року.

Крім того п. 103.10 ст.103 Податкового кодексу України у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до п. 103.4 цієї статті, доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню за законодавством України з питань оподаткування без врахування переваг міжнародного договору.

Пунктом 160.2 ст.160 Податкового кодексу України встановлено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.7 цієї статті, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Таким чином, нерезидентом TEMENOS Middle East Ltd надано свідоцтво про підтвердження, що TEMENOS Middle East Ltd є резидентом Кіпру у 2014 податковому році тому, згідно з п. 103.8 ст.103 Податкового кодексу України ОСОБА_4 при виплаті доходів нерезиденту у 2014 році може застосовувати правила міжнародного договору України, а саме зменшення ставки оподаткувань. Тобто ставка податку складає 10 відсотків від суми отриманих доходів роялті, а "не 15 відсотків, як визначено п. 160.2 ст.160 Податкового кодексу України, що також вбачаэться з Висновку експерта № 71/72 судово-економічної експертизи від 15.08.2016 р., яким не підтверджені встановлені порушення.

Крім того, за цією ОСОБА_4 сплачує не тільки платежі за надання ліцензій (роялті), але й також за технічне супроводження програмного комплексу TEMENOS (Додаткова угода № 3, Специфікація № 2), що не було враховано СДПІ.

Термін «TEMENOS», наведений в п. 1.26 ОСОБА_4, який використовується сторонами виключно для цілей визначення термінів, про що зазначено в ОСОБА_4. ОСОБА_4 не містить жодних посилань, що під TEMENOS мається на увазі швейцарська компанія та що «TEMENOS» має якесь відношення до «Temenos Group AG». «Temenos Group AG» жодним чином не зазначена в будь-якому документі, повязаному з ОСОБА_4.

Відповідно до п. 1.26 ОСОБА_4 про програмне забезпечення від 25.02.2008 p., TEMENOS означає компанію групи TEMENOS, вказану в додатковій угоді.

ОСОБА_4 безпосередньо була укладена з компанією TEMENOS EASTERN EUROPE LTD (Кіпр). ОСОБА_4 та додаткові угоди до неї підписані також компанією TEMENOS EASTERN EUROPE LTD, її правонаступником компанією TEMENOS MIDDLE EAST LTD (Кіпр) та є печатки і підписи вказаних компаній.

Посилання в ОСОБА_2 на той факт, що згідно даними мережі інтернет «TEMENOS EASTERN EUROPE LTD» та «TEMENOS MIDDLE EAST LTD» (яка є правонаступником компанії «TEMENOS EASTERN EUROPE LTD») є дочірніми компаніями «Temenos Group AG» не можуть бути прийняті до уваги з огляду на розбіжність адрес TEMENOS MIDDLE EAST LTD відповідно до договору та адрес, вказаних в інтернеті, а саме: в договорі вказано адресу на Кіпрі, в інтернеті адреси в інших країнах, що лише свідчить про те, що мова йде про різні компанії, зареєстровані в різних країнах але зі схожою назвою.

Таким чином, порушення п. 160.2 Податкового кодексу України при виплаті доходів з джерелом походження з України без утримання податку за ставкою 15% по нерезиденту "TEMENOS Eastern Europe Ltd" та його правонаступнику "TEMENOS Middle East Ltd" не підтверджено належними доказами, тому покладені в основу спірного податкового повідомлення-рішення висновки ОСОБА_2 перевірки є необгрунтованими, у зв'язку із чим зазначене податкове повідомлення-рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Під час розгляду справи судом досліджено також висновок № 169 судово-економічної експертизи за матеріалами кримінального провадження, внесеного до ЄРДР № 32015100110000203 від 03.08.2015р., який підготовлений на підставі постанови від 31.11.2015р., прийнятої старшим слідчим 6-го відділу кримінальних розслідувань МГУ ГФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків підполковника податкової міліції ОСОБА_9 Зазначений висновок суд не бере до уваги, оскільки висновок експерта може бути доказом у справі лише тоді, коли експертиза здійснена на підставі ухвали суду відповідними експертними установами. Суд не може обґрунтувати своє рішення висновком експертизи, отриманим іншим судом (або іншим органом) при розгляді іншої справи. Врахування висновку експертизи іншим судом і при розгляді іншої справи є отриманням доказу з порушенням порядку, встановленого законом.

Таким чином, виходячи з системного аналізу чинного законодавства, приймаючи до уваги встановлені судом обставини, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази за своїм внутрішнім переконанням, суд вважає висновки Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у місті ОСОБА_3 головного управління ДФС щодо порушення Банком абз. «а» п.п. 14.1.185, п. 14.1 ст. 14, абз. «б» п. 185.1 ст. 185, абз. «є» п. 186.3 ст. 186, п. 187.1 ст. 187, п.п. 188.1 ст. 188; абз. «ґ» пп. 138.1.1 п.138, абз. «г» пп.138.10.6. п. 138.10 ст.138, пп. 159.2.1 п. 159.2 ст.159 ПКУ, абз. «і» пп. 138.1.1 п. 138, абз. «г» пп.138.10.6. п. 138.10 ст.138, іти. 159.2.1 п. 159.2 ст. 159; п.160.2 ст.160 ПКУ від 02.12.2010 року помилковими.

Частиною 1 ст. 5 КАС України встановлено, що адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_8 України.

Так, згідно з статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997р., кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Рішення Європейського суду з прав людини згідно зі статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини застосовуються судами як джерело права.

За практикою Європейського суду з прав людини вимога про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень, яке впливає на склад майна позивача, у тому числі шляхом безпідставного стягнення податків, зборів, штрафних санкцій тощо, є майновою, оскільки зі змісту рішення Європейського суду з прав людини від 14.10.2010р. у справі Щокін проти України вбачається, що збільшення податковим органом зобов'язань особи з податку є втручанням до його майнових прав.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Отже, протиправне винесення податковим органом оскаржуваних податкових повідомлень-рішень становить втручання у мирне володіння майном суб'єкта господарювання, що порушує статтю 1 Першого протоколу до Конвенції.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у п. 110 рішення від 23.07.2002 р. у справі Компанія Вестберґа таксі Актіеболаґ та Вуліч проти Швеції Суд визначив, що …адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління.

Відповідачем не надано доказів того, що ПАТ "Марфін Банк" порушено вимоги податкового законодавства.

З огляду на зазначене суд вважає, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення є такими, що не відповідають нормам чинного законодавства, тому підлягають скасуванню.

З урахуванням наведеного та оцінюючи наявні у матеріалах справи письмові докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги публічного акціонерного товариства Марфін банк підлягають задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.94,158-163 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов публічного акціонерного товариства «Марфін банк» до Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у місті ОСОБА_3 головного управління ДФС, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Національного банку України задовольнити.

2. Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення №№ НОМЕР_1, НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4 від 09.07.2015 року.

Стягнути на користь публічного акціонерного товариства «Марфін банк» (код 21650966, адреса 68003, Одеська обл., м. Іллічівськ, вул. Леніна, 28) з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Спеціалізованої державної податкової інспекції з обслуговування великих платників у місті ОСОБА_3 головного управління ДФС судовий збір у розмірі 1948 (одна тисяча девятсот сорок вісім) гривень 80 копійок.

Постанова набирає законної сили після закінчення строків подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 27.12.2016 року.

Суддя Бутенко А.В.

.