Постанова № 63661522, 22.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2016 р. Справа № 814/1056/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

в складі:

головуючого судді -Шеметенко Л.П.судді -Димерлія О.О.судді -Єщенка О.В.

при секретарі - Алексєєвої Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, за участю третіх осіб - атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Національної поліції України, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 про скасування наказу про звільнення від 24.03.2016 року № 53 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И Л А :

У травні 2016 року ОСОБА_4 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії ОП № 15.00004219.0023263 від 01.03.2016 року;

- скасувати наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 р. № 53 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_4 поліцейського Первомайського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області;

-? поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_4 на посаді поліцейського Первомайського відділу поліції ГУ Національної поліції в Миколаївській області;

-? стягнути з ГУ Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в квітні, травні 2016 року у сумі 6914,70 грн.

-? допустити негайне виконання постанови.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що він за час служби зарекомендував себе з позитивної сторони, як грамотний фахівець, та наказом відповідача № 3 о/с від 07.11.2015 року був прийнятий на службу в поліцію в порядку переатестування. Позивач посилався на те, що Законом України «Про Національну поліцію» не передбачено проведення атестування поліцейських у будь-який момент на розсуд керівника, а лише за наявності відповідних підстав згідно ч. 2 ст. 57 зазначеного Закону. У зв'язку з вказаним, позивач вважає, що підстав для проведення його атестування не було. Також позивач зазначив, що при проведенні його атестації атестаційною комісією не було досліджено інформацію про результати його службової діяльності згідно з функціональними обов'язками, а керівником не було з'ясовано відповідність викладених в атестаційному листі даних дійсному стану справ у його службовій діяльності. У зв'язку з викладеним позивач вважає, що його було звільнено незаконно, а наказ про звільнення його з посади є протиправним та підлягає скасуванню.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач посилався на те, що наказ від 24.03.2016 р. № 53 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції є правомірним, оскільки прийнятий на підставі протокольного рішення атестаційної комісії, яким встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Відповідач зазначив, що проведення атестування позивача після призначення на службу до поліції є наслідком виконанням приписів п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень та ч. 4 ст. 52, ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

29.08.2016 року позивачем було подано клопотання про залишення частини позовних вимог без розгляду.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.08.2016 року позовну заяву ОСОБА_4 в частині визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії № 15.00004219.0023263 від 01.03.2016 року залишено без розгляду.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.08.2016 року адміністративний позов ОСОБА_4 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 р. № 53 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_4. Поновлено старшого сержанта поліції ОСОБА_4 на посаді поліцейського Первомайського відділу поліції з 24.03.2016 р. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_4 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 8930,05 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено наступні обставини справи.

ОСОБА_4 з січня 2004 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ (а.с. 97).

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с «По особовому складу», відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції в порядку переатестування на посаду поліцейського Первомайського відділу поліції (а.с. 18).

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 року № 52, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року № 1465, було наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8 (а.с. 91).

09.02.2016 року командиром взводу патрульної поліції Первомайського ВП ГУ НП в Миколаївській області старшим лейтенантом поліції Бабіч І.М. складено атестаційний лист на позивача, в якому міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

Крім того, з даного атестаційного листа вбачається, що позивач пройшов тестування загальних здібностей, набравши 24 бали, та професійне тестування, набравши 27 балів.

Також, 04.03.2016 року атестаційною комісією № 2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області була проведена співбесіда з позивачем.

За наслідком атестації ОСОБА_4, атестаційною комісією стосовно позивача прийнято рішення, а саме "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 11.03.2016 р. ОП № 15.00004646.0023263 про залишення скарги без розгляду в зв'язку з тим, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест і тест на загальні здібності (а.с. 25).

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 р. № 53 о/с старшого сержанта поліції ОСОБА_4, поліцейського Первомайського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність) (а. с. 15).

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 01.03.2016 року ОП № 15.00004219.0023263.

Позивач оскаржив даний наказ т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 р. № 53 о/с про звільнення до суду першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_4, з огляду на наступне.

02.07.2015 року Верховною Радою України був прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п. 9,10 розділу 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як вже зазначалось вище, позивач, згідно наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с "По особовому складу", був призначений на посаду поліцейського Первомайського відділу поліції.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Статтею 56 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає, а тому аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції) слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою.

Зі змісту наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 року № 52 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області» вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Наявність таких підстав для проведення атестування позивача не встановлена і в ході розгляду даної справи.

Згадуваний наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про національну поліцію». На цю мету проведення атестування посилався і апелянт, обґрунтовуючи правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного наказу.

Однак, колегія суддів вважає, що таке обґрунтування є безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Колегія суддів зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як встановлено судом жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало.

Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію України».

Щодо наявності підстав встановлених пунктом 2 та пунктом 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник відповідача не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Крім того, відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 02 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 року № 1465 (далі-Інструкція №1465), розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Тому, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії прийняли рішення, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що оформлено протоколом ОП № 15.00004219.0023263 від 01.03.2016 року.

Аналізуючи матеріали атестування позивача, колегія суддів дійшла висновку, що атестаційний лист позивача не містить негативної інформації відносно нього, оскільки безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно і згідно висновку прямого керівника позивач займаній посаді відповідає.

Письмові докази не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Так, дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом вбачається, що він за період служби органах внутрішніх справ та органах поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований, ініціативний професійно грамотний та досвідчений співробітник.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач.

У рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень.

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: 24 бали за тестом на загальні здібності та навички і 27 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) (а.с. 93).

Даним фактом відповідач обґрунтовує правомірність висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що цей критерій не може бути основоположним при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді. Критерій щодо рівня професійних знань - це один із семи критеріїв, зазначених у п. 16 Інструкції 1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись у сукупності з іншими критеріями та документами.

Негативні результати тестування можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

Крім того, результати тестування, як самостійна підстава для звільнення поліцейського, відсутні у ст. 77 Закону, а тому лише результати тестів, за відсутність будь-яких інших негативних обставин, не можуть слугувати для висновку про службову невідповідність поліцейського.

В протоколі атестаційної комісії щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України.

Будь-яких інших документів (заяв чи скарг на дії позивача, актів службових розслідувань, відомостей про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційною комісією не досліджувалося. Також не вказано жодних мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття оскаржуваного рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що атестаційна комісія, в порушення вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала в сукупності повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Слід зазначити, що саме розглядуване рішення атестаційної комісії стало підставою для прийняття т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Миколаївській області наказу від 24.03.2016 р. № 53 о/с про звільнення позивача із займаної посади через службову невідповідність.

Відповідачем не надано інших доказів, які б свідчили про службову невідповідність позивача, крім висновків атестаційної комісії.

В свою чергу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність. Згідно з пунктом 3 частини другої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність проводиться атестування поліцейських. Положеннями пункту 28 розділу IV Інструкції передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Аналіз вказаних норм права, дає підстави вважати, що оскаржуваний висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є обов'язковим до виконання для керівника органу поліції, єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення зі служби в поліції.

Таким чином, висновок атестаційної комісії стосовно того, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність безпосередньо впливає на права позивача, у зв'язку з чим, на думку суду апеляційної інстанції, може бути самостійно оскарженим до суду.

Вищий адміністративний суд України, в постанові Пленуму від 29.09.2016 року № 11 зазначив, що суд не тільки може розглянути і задовольнити вимогу особи щодо скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, а зобов'язаний це зробити для повного захисту прав особи.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.08.2016 року позовну заяву ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції у Миколаївській області, за участю третіх осіб в частині визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії від 01.03.2016 р. № 15.00004219.0023263 було залишено без розгляду.

Зазначена ухвала оскаржена в апеляційному порядку не була, а тому не переглядалась Одеським апеляційним адміністративним судом при розгляді даної справи.

Однак, колегія суддів вважає, що оскільки звільненню позивача передувало рішення Атестаційної комісії, оформлене протоколом ЗП № 15.00004219.002363 від 01.03.2016 року, а наказ ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 р. № 53 о/с про звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_4 зі служби в поліції є саме формою виконання рішення (висновку) атестаційної комісії, чинність такого висновку не може забезпечити повний захист прав та інтересів позивача.

Крім того, протиправність та необґрунтованість такого висновку повністю доведена в ході розгляду даної адміністративної справи.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що незважаючи на наявність ухвали суду про залишення частини позовних вимог без розгляду, суд може відповідно до ст. 11 КАС України вийти за межі позовних вимог та прийняти рішення, яке б повністю відновлювало права позивача. В даному випадку таким рішенням є рішення, в тому числі, про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) Атестаційної комісії відносно ОСОБА_4, оформлене протоколом ЗП № 15.00004219.002363 від 01.03.2016 року.

З огляду на те, що в ході розгляду даної справи колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість та незаконність висновку атестаційної комісії, наказ про звільнення позивача також не може вважатись законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим підлягає скасуванню.

Враховуючи, що нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно положень ст.9 КАС України застосовує до спірних правовідносин положення КЗпП України, якими вказані питання врегульовані.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 117,50 грн., а середньомісячне - 3524,95 грн. (а.с. 110). Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_4 склала 106 робочих днів.

З огляду на зазначене, судом першої інстанції вірно встановлено, що сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 12455 грн. (106 роб. днів х 117,50 грн.), яка і підлягає стягненню на його користь.

Враховуючи, що суд першої інстанції правильно вирішив справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального права, колегія суддів на підставі п.1 ч.1 ст. 201 КАС України, вважає необхідним змінити рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.2 ч.1 ст. 198; п.1 ч.1 ст. 201; ч.2 ст. 205; ст. 207; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2016 року змінити, виклавши її резолютивну частину в наступній редакції:

«Адміністративний позов ОСОБА_4 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, оформленого протоколом ОП № 15.00004219.0023263 від 01.03.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24.03.2016 р. № 53 о/с в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_4.

Поновити старшого сержанта поліції ОСОБА_4 на посаді поліцейського Первомайського відділу поліції з 24.03.2016 р.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_4 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 8930,05 грн.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_4 заробітну плату за один місяць в сумі 3524,95 грн.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню».

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлено 26 грудня 2016 року.

Головуючий: Л Л.П. Шеметенко Суддя: О.О. Димерлій Суддя: О.В. Єщенко