Ухвала суду № 63661399, 22.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2016 р. Справа № 815/3546/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача - судді Стас Л.В.

суддів - Турецької І.О., Косцової І.П.

за участю секретаря -Худика С.А.

за участю представника апелянта - Масловського М.О.

за участю представника позивача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, поновлення на посаді, стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 - позивач, звернувся до суду із позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області № 606 о/с від 07.07.2016 р. в частині щодо звільнення позивача з посади поліцейського Білгород - Дністровського відділу поліції ГУНП в Одеській області; визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 2 ГУНП в Одеській області від 05.03.2016 року; поновити позивача на посаді з 12.07.2016 р. та стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що вважає протиправними дії органу ГУНП в Одеській області з проведення його атестування та рішення атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, у зв'язку із тим, що відповідно до положень статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", статті 11 Закону України "Про професійний розвиток працівників" та норм Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішні справ", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1997 року №114, він не підлягав атестуванню; відповідачем порушено процедуру проведення атестування, комісією не враховано професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника; відсутня мотивація щодо неможливості подальшого проходження служби.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016 року - позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.03.2016 року, зазначений у розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_3.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.07.2016 року № 606 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_3 на роботі на посаді поліцейського Білгород-Дністровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 07.07.2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 11596 (одинадцять тисяч п'ятсот дев'яносто шість) грн. 36 коп. з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % та воєнного збору у розмірі 1,5 %.

Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі на посаді поліцейського Білгород-Дністровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3634 (три тисячі шістсот тридцять чотири) грн. 68 коп. з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % та воєнного збору у розмірі 1,5 %.

В апеляційній скарзі, Головне управління Національної поліції в Одеській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду від 10 жовтня 2016 року -скасувати, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 до листопада 2015 року проходив службу на різних посадах Головного управління МВС України в Одеській області.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області № 183 о/с, відповідно до положень пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" з 07.11.2015р. ОСОБА_3, який мав спеціальне звання старший сержант міліції, призначено на посаді поліцейського Білгород - Дністровського відділу поліції ГУ НП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання старшого сержанту поліції в порядку переатестування.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Одеській області від 29.01.2016 № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Одеській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 19 лютого 2016 року (пункт 1), створити атестаційні комісії №№ 1-10 (пункт 2), погодити з керівництвом Національної поліції України їх персональний склад та подати на затвердження (пункт 4), а керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів Головного управління Національної поліції у Одеській області наказано скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області № 285 від 18.02.2016 року затверджений персональний склад атестаційних комісій, у тому числі № 8. При цьому в матеріалах справи відсутні докази щодо погодження вказаного наказу із Національною поліцією України відповідно до пп. 2 п.2 розділу ІІ Інструкції, згідно з яким персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

За змістом атестаційного листа від 15.01.2016 року, ОСОБА_3 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішення службових питань проявляє принциповність, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. За характером товариський, уважний. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних умовах. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставище вище особистих. Постійно підвищує сій професійний рівень. На критичні зауваження реагує правильно, недоліки усуває. У стройовому відношення підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський.

Атестаційний лист підписаний начальником відділу Білгород - Дністровського ВП ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_4 Висновок прямого керівника начальника Білгород - Дністровського ВП ГУНП в Одеській області полковника поліції ОСОБА_5 (розділ ІІ атестаційного листа) - "займаній посаді відповідає" . У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування загальних навичок 18/60, професійне тестування 14/60".

Згідно з протоколом від 05.03.2016 року № 15.00004435.0025121 засідання Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування за - 3, проти - 0 (а.с. 17).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_3, з яким він ознайомлений 11.03.2016 року (а.с. 16).

Наказом ГУ НП в Одеській області № 606 о/с від 07.07.2016 р. позивача звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", тобто реалізований висновок атестаційної комісії № 2.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до частин першої, шостої статті 6 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно із пунктом 2 частини другої статті 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюються на публічно-правові спори, зокрема: спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Згідно із пунктами 9, 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

Як було зазначено вище, 07.11.15 наказом начальника ГУНП в Одеській області № 183 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліції" ОСОБА_3 призначено на посаді поліцейського Білгород - Дністровського відділу поліції ГУ НП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання старшого сержанту поліції в порядку переатестування.

Процедура «переатестування» Законом України №580-VIII не передбачена. Підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури також не визначені у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

За приписами частини першої статті 47, частини першої статті 58 вказаного Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно із пунктом 5 частини першої статті 77 цього ж Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із частиною другою статті 57 цього ж Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як передбачено частинами четвертою, п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Крім того, ст. 57 Закону України №580-VIII передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №580-VIII, не відповідає вимогам закону.

Згідно зі ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків ( ч.1) Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту ( ч.2).

Доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України №580-VIII, відповідачі не надали.

Відтак, посилання у наказі начальника ГУНП у Одеській області №183 о/с "По особовому складу" від 07.11.15 на те, що позивач був призначений на посаду поліцейського Білгород - Дністровського відділу поліції ГУ НП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання старшого сержанту поліції в порядку переатестування не створює правових наслідків, а також не свідчить про прийняття його на службу на тимчасовій основі.

У апеляційній скарзі Головного управління Національної поліції в Одеській області міститься посилання на те, що відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону України №580-VIII рішення керівника поліції про проведення атестування є самостійною підставою для проведення атестування.

Зазначені доводи апелянтів є необґрунтованими, адже вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч. 2 ст. 57 вказаного Закону. Натомість ч. 4 ст. 57 Закону України №580-VIII визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

Таким чином, висновок апелянта про те, що рішення керівника поліції є самостійною підставою для проведення атестування ґрунтується на невірному розумінні положень ст. 57 Закону України №580-VIII.

Положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ньому перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку із положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування має бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, щодо посилання апелянта на чинну Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України, у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту, суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу. Із наведеного положення випливає, що суд має право самостійно оцінити, чи відповідає підзаконний нормативний акт, що регулює спірні відносини, законові, який також поширює свою дію на ці відносини.

Згідно із пунктом 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до пункту 3 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктами 3, 8 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) вказаної Інструкції передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами пункту 9 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Системний аналіз вказаних нормативно-правових актів дає підстави дійти висновку про те, що частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пунктом 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені частиною другою статті 57 вказаного Закону та пунктом 3 розділу І (Загальні положення) зазначеної Інструкції.

Враховуючи, що розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Разом з тим, у вказаному наказі Головного управління Національної поліції у Миколаївській області від 29.01.2016 року № 133 не зазначені підстави, які передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих підрозділів, в тому числі позивача.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції стосовно відсутності законодавчо обґрунтованих підстав для проведення атестації позивача.

Згідно із пунктом 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Пунктом 10 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Пунктами 15, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) цієї ж Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із пунктами 20, 21 цього ж розділу вказаної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Як вбачається з рішення атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області, оформленого протоколом ОП №15.00004435.0025121 від 05.03.2016 року відносно ОСОБА_6, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення " 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке підтримано за результатами голосування: за - 3, проти - 0.

Разом з тим, у протоколі ОП № ОП №1500004435.0025121 від 05.03.2016 року взагалі не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення.

Зокрема, у вказаному протоколі не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у зазначеному рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_3

Всупереч вимогам частини другої статті 71 КАС України, відповідачі не подали суду доказів, на підставі яких атестаційна комісія № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області прийняла рішення відносно позивача про невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Крім того, у вказаному протоколі атестаційної комісії також не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

При вирішенні даного спору, колегія суддів також враховує, що при атестуванні позивача не були дотримані вимоги пункту 2 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465, відповідно до якого керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуване рішення атестаційної комісії №2 прийняте з порушенням вимог законодавства, оскільки у цьому рішенні, оформленого відповідним протоколом, не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення, у ньому не відображено хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте рішення, не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_3, а наявними у справі письмовими доказами вказані висновки атестаційної комісії об'єктивно не підтверджені.

Пунктом 28 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465, передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського, такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно;6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Це означає, що, даючи оцінку наказам та висновку (рішенню) атестаційної комісії, суд в тому числі перевіряє їх обґрунтованість.

Це узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо застосування пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція). Одним із аспектів права на суд є право на доступ до суду. При цьому «тільки інституція яка має повну юрисдикцію, включаючи право скасовувати оскаржені рішення з будь-яких підстав, як з питань факту, так і питань права, відповідає поняттю «суд» у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції» (п. 118 рішення від 12 липня 2005 року у справі «Молдован та інші проти Румунії». «Повна юрисдикція» означає, що суд має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення від 28 червня 1990 року у справі «Обермейєр проти Австрії»; п. 155 рішення від 4 березня 2014 року у справі «Гранд Стівенс проти Італії».

ЄСПЛ визнав такою, що суперечить пункту 1 статті 6 Конвенції практику національних судів, коли вони, вважаючи себе зв'язаними висновками адміністративних органів щодо обставин справи, взагалі відмовлялися контролювати оцінку фактів, які були покладені в основу дискреційного адміністративного рішення і які мали вирішальне значення при прийнятті цього рішення, (п, 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки»; п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телеквіжн лтд. проти Кіпру». Таким чином, повна відмова національного суду переглянути оцінку, яку адміністративний орган дав доказам у справі при прийнятті дискреційного рішення, вважається порушенням права особи на доступ до суду, шо гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта стосовно порушення судом адміністраційно - дискреційних повноважень ГУНП в Одеській області щодо перевірки законності рішення атестаційної комісії № 2 ГУНП в Одеській області.

З урахування вищезазначеного, колегія суддів також вважає обґрунтованим поновлення судом першої інстанції позивачу місячного строку на оскарження висновку атестаційної комісії № 2, оскільки тільки дослідженням певних подій за їх алгоритмом, які призвели до звільнення позивача, можливо повно та всебічно встановити обставини справи та надати відповідну правову оцінку, що і було зроблено судом першої інстанції.

Однак, слід зазначити, що за змістом частини першої статті 13 та частини першої статті 63 Закону, поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівником якого така комісія створена. Тому, в даному випадку, належним відповідачем у справі щодо позовних вимог про визнання незаконними дії щодо проведення атестування позивача є територіальний орган поліції : Головне управління Національної поліції в Одеській області.

Відповідно до частин першої, другої статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку колегії суддів, відповідач ГУ НП в Одеській області у даній справі не довели правомірності своїх дій щодо проведення атестації позивача та оскаржуваного у справі рішення атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП №15.00004435.0025121 від 05.03.2016 року.

Крім того, враховуючи, що оскаржуваний наказ ГУНП в Одеській області від 07.07.2016 року № 606 о/с в частині звільнення позивача був прийнятий саме на підставі вказаного висновку атестаційної комісії, який судом визнаний протиправним, тому також підлягають до задоволення позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Одеській області від 07.07.2016 року № 606 о/с в частині звільнення ОСОБА_3, та поновлення позивача на посаді.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно встановив обставини справи, надав їм належну правову оцінку, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 195, 196; п.1 ч.1 ст. 198; ст. 200; п.1 ч.1 ст. 205; ст. 206; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії, поновлення на посаді, стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з моменту виготовлення її в повному обсязі.

Головуючий :

Судді: