Постанова № 63648474, 16.12.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/5104/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Левчук О.А., розглянувши в порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 Одеської області про визнання незаконним та скасування наказу прокурора Одеської області № 2103к від 05.09.2016 року; про визнання незаконним та скасування наказу прокурора Одеської області № 2242к від 22.09.2016 року; поновлення ОСОБА_2 юриста 2 класу на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області; стягнення з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.09.2016 року до моменту фактичного поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з даним позовом та, уточнивши позовні вимоги, просить суд визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Одеської області № 2103к від 05.09.2016 року; наказ прокурора Одеської області № 2242к від 22.09.2016 року; поновити ОСОБА_2 юриста 2 класу на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області; стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.09.2016 року до моменту фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що наказом прокуратури Одеської області від 05 вересня 2016 року № 2103к його звільнено з посади прокурора Роздільнянської місцевої прокаратури Одеської області та з органів прокуратури за порушення Присяги працівника рокуратури, скоєння проступнку, який порочить працівника прокуратури. Позивач вважає, що його звільнення є не законним, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки він не скоїв жодного проступку, яким би порушив присягу працівника прокуратури або порочив його як працівника прокуратури. Також позивач вказує, що підставою його звільнення визначено саме факт повідомлення про підозру в іиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що не відповідає переліку умов для звільнення визначених в ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, позивач зазначає, що наказом прокурора Одеської області від 22 вересня 2016 року №2242к внесено зміни до наказу прокурора Одеської області від 05.09.2016 року №2103к про звільнення ОСОБА_2 з посади, при цьому підстави для винесення наказу №2242к від 22.09.2016 року були ті самі, що і при винесенні наказу №2103к від 05.09.2016 року.

Разом з тим, позивач зазначає, що 21.10.2016 року внесено запис до його трудової книжки про те, що наказ « 2103к від 05.09.2016 року вважати недійсним. Вказане на думку, позивача свідчить про те, що прокуратура Одеської області сама фактично визнала, що наказ №2103к від 05.09.2016 року є незаконним.

Також позивач вказує, що відповідно до наказу прокурора Одеської області від 26 липня 2016 року № 305 проведено службове розслідування обставин одержання прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень. Згідно висновку вказаного службового розслідування доведено факт порушення ОСОБА_2 Присяги працівника прокуратури та скоєння ним проступку, який порочить працівника прокуратури. Однак, комісія приймає рішення на основі повідомлення про підозру, а мої пояснення щодо невизнання вини та те, що я не скоїв ніякого проступку, який порочить працівника прокуратури визнає критичною, як спробу уникнути відповідальності. Вказане розслідування було проведено упереджено та не об'єктивно порушуючи презумпцію невинуватості.

Крім того, позивач зазначає, що у складі комісії було призначено ОСОБА_4 який займає посаду начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області у якому розслідується кримінальне провадження по якому мені оголошено підозру.

Також позивач вказує, що при ознайомленні із матеріалами службового розслідування встановлено, що у матеріалах взагалі відсутня ухвала слідчого судді Приморського районного суду від 29.07.2016 про відстороненої ОСОБА_2 від посади на час проведення досудового розслідування тобто до 26.09.2016. Також відсутній Наказ прокурора Одеської області № 1851 к від 02.08.2016 про відсторонення мене від посади до 26.09.2016, що підтверджується відсутністю посилання на вказану ухвалу та наказ у самому тексті висновку про результати службового розслідування.

При цьому, позивач зазначає, що наказ прокурора Одеської області № 18-51 к від 02.08.2016 про відсторонення ОСОБА_2 від посади до 26.09.2016 не скасований.

Вказане, на думку позивача, свідчить про неповноту службового розслідування, упередженість та необ'єктивність, тому висновок про порушення мною Присяги працівника прокуратури є передчасним.

Позивач та його представник до судового засідання не з'явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином та своєчасно, надала заяву про розгляд справи в порядку письмового провадженя.

Представник відповідача ОСОБА_3 Одеської області в судовому засіданні позовні вимоги не визнала у повному обсязі, в задоволенні позову просила відмовити з підстав, викладених у письмових запереченнях проти адміністративного позову. Проти продовження розгляду справи в порядку письмового провадження не заперечувала.

В обґрунтування заперечень зазначила, що Наказом прокурора області від 26.07.2016 № 305 призначено службове розслідування обставин одержання прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 неправомірної вигоди, приводом для призначення якого стало отримання інформації про затримання 25.07.2016 ОСОБА_2 під час скоєння злочину.

Службовим розслідуванням встановлено, що 19.07.2016 прокуратурою Одеської області розпочато кримінальне провадження № 42016160000000562 за ч. 3 ст. 368 КК України за заявою ОСОБА_5 щодо вимагання працівником прокуратури неправомірної вигоди в сумі 5000 грн. за складання угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні стосовно заявника, яке розслідувалося СВ Фрунзівського ВП Роздільнянського ВП ГУ НП в Одеській області.

Старшим слідчим першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, затримано в порядку ст. 208 КПК України прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 та 26.07.2016 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. З ст. 368 КК України.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси 27.07.2016 до підозрюваного ОСОБА_2 застосовано запобіжний захід вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави у сумі 40 мінімальних заробітних плат, який ОСОБА_2 внесено на рахунок ТУ ДСА України в Одеській області.

Також представник відповідача вказує, що на цей час досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016160000000562 триває. Службовим розслідуванням підтверджено вчинення прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_2 дисциплінарного проступку та порушення ним Присяги працівника прокуратури, скоєння ним проступку, який порочить працівника прокуратури, що є несумісним з перебуванням на роботі в органах прокуратури. Вказана подія стала предметом обговорення у засобах масової інформації, іикликала негативний громадський резонанс та завдала шкоди авторитету органів прокуратури.

Представник відповідача зазначила, що наказом прокурора області від 05.09.2016 № 2103к за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури ОСОБА_2 звільнено з посади та з органів прокуратури. Наказом прокурора області від 22.09.2016 № 2242к внесено зміни до вказаного наказу та ОСОБА_2 звільнено з посади прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури та з органів прокуратури за грубе порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, з 05.09.2016 року.

Також представник відповідача зазначила, що доводи ОСОБА_2 щодо незастосування положень статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є необгрунтованими, оскільки вказаною статтею встановлено загальні умови звільнення прокурора з посади та припинення того повноважень на посаді, що не стосується випадків притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності. Чинним законодавством не встановлено заборони на звільнення працівника, якого відсторонено від виконання службових обов'язків за займаною посадою.

Не заслуговують на увагу, на думку представника відповідача, доводи позивача про те, що наказ про його звільнення видано без остаточного процесуального рішення у кримінальному провадженні № 42016160000000562, оскільки по-перше, підставою для звільнення позивача з займаної посади та з органів прокуратури слугувало скоєння ним проступку, який порочить його як працівника органів прокуратури. Проступком, який ганьбить честь і гідність, порочить працівників, є дія чи бездіяльність, яка за своїм характером несумісна з оким званням прокурора і робить неможливим виконання ним своїх службових обов'язків.

Розгляд справи продовжено в порядку письмового провадження відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши надані сторонами докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, у 2011 році закінчив Національний університет «Одеська юридична академія» за спеціальністю «правознавство». В органах прокуратури працював з червня 2012 року на посадах: стажтсьа на посаді прокурора прокуратури Кілійського району, прокурора прокуратури Фрунзівського району. З грудня 2015 року обіймає посаду прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області.

Класний чин - юрист 2 класу, присвоєний наказом Генерального прокурора України від 29.07.2015 № 539к.

Присягу працівника прокуратури України ОСОБА_2 прийняв 19.06.2012. З положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури ознайомлено 25.12.2012.

Наказом прокуратури Одеської області № 305 від 26.07.2016 року з метою перевірки обставин отримання неправомірної винагороди прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 в сумі 2000,00 грн від ОСОБА_5 наказано провести за даним фактом службове розслідування. Для проведення службового розслідування утворено комісію з числа працівників прокуратури Одеської області, та визначено висновок службового розслідування скласти до 26.08.2016 року. Копія цього наказу направлена Генеральній прокуратурі України. (а.с. 49)

Висновок про результати службового розслідування, приводом для якого стало отримання інформації про затримання 25.07.2016 року ОСОБА_2 під час скоєння злочину, складений 26.08.2016 року та затверджений прокурором Одеської області 29 серпня 2016 року.(а.с. 93-99).

При цьому прокурором Одеської області наказом № 2103к від 05 вересня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області юриста 2 класу ОСОБА_2 звільнено із займаної посади та з органів прокуратури.

В наказі зазначено, що Генеральним прокурором України та прокурором області постійно наголошується на необхідність суворого дотримання особовим складом вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, сприяння підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї.

Незважаючи на це, прокуратурою Одеської області у ході досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, викрито прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2, який з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, вимагав неправомірну вигоду в сумі 5 тис. грн. за складання угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні, яке розслідувалося СВ Фрунзівського ВП Роздільнянського ВП ГУ НП в Одеській області за ч. 1 ст. 263 КК України, погодження підозрюваному міри покарання, не пов'язаної з реальним позбавленням волі. Після передачі частини неправомірної вигоди в сумі 2 тис. грн., ОСОБА_2 затримано працівниками спецпідрозділу УСБУ в Одеській області та слідчими прокуратури Одеської області.

ОСОБА_2 26.07.2016 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Вказана подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України.

Своїми діями ОСОБА_2 порушив Присягу працівника прокуратури, вимоги Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, тобто скоїв проступок, який порочить його як працівника прокуратури та є несумісним з подальшим перебуванням в органах прокуратури.

Також в наказі зазначено, що цей наказ винесено з урахуванням викладеного та керуючись п. 3 ч. 1 ст. 11, п. 5 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», ч. 1 ст. 8, п. 5 ст. 9, ст. ст. 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, ст. 30 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. (а.с. 100-101).

Прокурором Одеської області наказом № 2242к від 22 вересня 2016 року змінено наказ прокурора Одеської області від 05.09.2016 № 2103к; наказано юриста 2 класу ОСОБА_2 вважати звільненим з посади прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури та з органів прокуратури за грубе порушення вимог ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, з 05 вересня 2016 року.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 вказаного Закону незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з приписами статті 19 Законом України «Про прокуратуру» прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом. Прокурор, зокрема, зобов'язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 43 КАС України прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження за підстав вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Згідно частини другої статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 № 1789 (яка не втратила чинності із набранням чинності Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697) прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: 1) недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом; 2) порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття; 3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; 4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; 5) припинення громадянства України; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; 7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Статтею 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 за № 1796-XII, встановлено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Пунктом 5 статті 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України передбачено таке дисциплінарне стягнення, як звільнення.

Відповідно до статті 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Статтею 12 Дисциплінарного статуту прокуратури України передбачено, що прокурор або слідчий, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової та професійної діяльності, повязаної з наданням публічних послуг, та/або повязаного із зловживанням своїм службовим становищем, піддлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом. У разі вчинення працівником діяння, не сумісного з перебуванням на роботі в органах прокуратури, його звільнення проводиться незалежно від часу вчинення проступку.

Як вбачається зі змісту наказу Прокурора Одеської області № 2103к від 05.09.2016 року підставою для звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури стало повідомлення позивачу прокуратурою Одеської області про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та те, що ця подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України.

Зі змісту наказів, які оскаржуються також вбачається, що звільняючи позивача з посади відповідач дійшов висновку, що своїми діями ОСОБА_2 грубо порушив вимоги Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України, Присягу працівника прокуратури, вчинив дії, які порочать звання прокурора і є несумісними з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури. (а.с. 100-102).

Також наказом прокурора Одеської області №1851к від 02.08.2016 року ОСОБА_2 відсторонено від виконання службових обовязків за займаною посадовю строком на два місяця до 26 вересня 2016 року зі збереженням посадового окладу, передбачених надбавок і виплат. (а.с. 19-20, 195).

Так, в цьому наказі вказано, що прокуратурою Одеської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016160000000562 від 19.07.2016 за ч. 3 ст. 368 КК України за фактом отримання неправомірної вигоди прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 в сумі 2000 грн. від ОСОБА_5

ОСОБА_2 26.07.2016 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 ЮС України.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.07.2016 задоволено клопотання слідчого прокуратури Одеської області ОСОБА_6, підозрюваного ОСОБА_2 відсторонено від виконання службових обов'язків строком на два місяця, в межах строку досудового розслідування.

Також в наказі зазначено, що цей наказ винесено з урахуванням викладеного та з метою виконання ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.07.2016, керуючись ч. 2 ст. 11, п. 5 ч. 1 ст. 64 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з тим прокурором Одеської області в межах своїх повноважень у відповідності до ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України було наказом № 305 від 26.07.2016 призначено службове рослідування обставин отримання неправомірної винагороди прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 в сумі 2000 грн. від ОСОБА_5 за результатами розгляду якого 26.08.2016 року складено висновок.

Підстави та порядок проведення службового розслідування(перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників, зазначених у статтях 17, 56 Закону України «Про прокуратуру»(далі працівники прокуратури), оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні визначені Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань(перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року № 104.

Службове розслідування (перевірка) це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного спяніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їх життя, здоровя та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.

Відповідно до п.2.2.1 та п. 2.2.4 Інструкції службове розслідування(перевірка) може проводитись за наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення працівником прокуратури, одержаної у встановленому порядку з органів, які проводять оперативно-розшукову діяльність, або під час проведення негласних слідчих(розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні. Звернень(скарг, заяв) громадян, запитів та звернень народних депутатів України, повідомлень на «телефон довіри» та «електронну пошту довіри», органів державної виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприєсмтсв, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, обєднань громадян та засобів масової інформації з відомостями про ганебний вчинок працівників прокуратури, а також про події за їх участі, які можуть виклакати суспільний резонанс.

Згідно п.п. 8.1.- 8.9. п. 8 Інструкції питання, які підлягають зясуванню під час проведення службового розслідування(перевірки) обставини події, у звязку з якою проводиться службове розслідування(перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо. Правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй. Наявність чи відсутністьу діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви.Обставини, що помякшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення. Характеристика особи, що вчинила порушення(ставлення до виконання службових обовязків, поведінка до вчинення порушення тощо) з додержанням вимог Закону України «Про захист персональних даних». Причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування(перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушення. Обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустилися порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень. Характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування. Обгрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку, прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

У висновку про результати службового розслідування, складеного 26.08 2016 року зазначено, що службовим розслідуванням встановлено, що 19.07.2016 прокуратурою Одеської області розпочато кримінальне провадження № 42016160000000562 за ч. З ст. 368 КК України за заявою ОСОБА_5 щодо вимагання працівником прокуратури неправомірної вигоди в сумі 5000 грн. за складання угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні стосовно заявника, яке розслідувалося СВ Фрунзівського ВП Роздільнянського ВП ГУ НП в Одеській області. Старшим слідчим першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, затримано в порядку ст. 208 КПК України прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 ОСОБА_2 26.07.2016 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. При цьому детально описано обставини, які встановлювались досудовим розслідуванням та зазначено, що на цей час досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016160000000562 триває.

Також вказано, що опитаний під час службового розслідування ОСОБА_2 пояснив, що він не вимагав ніяких коштів та не отримував їх, винним себе не вважає. Вказав, що у зв'язку з перебуванням старшого групи прокурорів Джулая М.В. у відпустці, він здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 12016160450000024 за ч. 1 ст. 263 КК України. Під час проведення слідчих дій підозрюваний ОСОБА_5 виявив бажання укласти угоду про визнання винуватості, що не суперечило вимогам закону. У подальшому ОСОБА_5 погоджено міру покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України. Після підписання угоди, обвинувальний акт разом з угодою про визнання винуватості направлено до Фрунзівського районного суду. 15.07.2016 Фрунзівським районним судом винесено вирок стосовно ОСОБА_5 та затверджено угоду про визнання винуватості. Після направлення до суду обвинувального акту ОСОБА_2 з ОСОБА_5 не зустрічався. 25.07.2016 до службового кабінету ОСОБА_2 зайшов ОСОБА_5 та розповів, що працює у фермера, який не виконує умов договору оренди земельних ділянок. Також ОСОБА_5 запитав у ОСОБА_2 стосовно сплати витрат за проведення експертизи, яку проведено у кримінальному провадженні за його звинуваченням. Після закінчення розмови з ОСОБА_5 ОСОБА_2 вийшов з кабінету.

При цьому в матеріалах службового розслідування наявні письмові пояснення позивача, в яких він зазначив, що ніяких грошових коштів від ОСОБА_5 не вимагав та не отримував. Крім того, підозра у вчиненні ним злочину є незаконною та необґрунтованою. Навіть з матеріалів кримінального провадження видно, що у нього грошей не було, руки не світились. Свою невинуватість буде доводити в установленому законом порядку. Ніяких дій які порочать честь працівника органів прокуратури не вчиняв. (а.с.88).

Разом з тим у висновку зазначено, оцінка показанням ОСОБА_5 буде надана слідчим прокуратури області під час розслідування кримінального провадження №42016160000000562. Опитати водія Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_7 не видалося можливим у зв'язку з його звільненням з місцевої прокуратури.

За поясненнями заступника керівника Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_8, відповідно до розподілу обов'язків між працівниками місцевої прокуратури, за ним закріплена територія Великомихайлівського та Фрунзівського районів Одеської області. На ОСОБА_8 покладено організацію нагляду при проведенні досудового розслідування слідчими Великомихайлівського та Фрунзівського ВП Роздільнянського ВП, у тому числі у формі процесуального керівництва. Прокурорами Роздільнянської місцевої прокуратури здійснювалося процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 12016160450000024 від 08.02.2016 за ч. 1 ст. 263 КК України. Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 восени 2015 року, під час заготівлі дров, знайшов у лісосмузі неподалік від с. Росіянівка корпус гранати без запалу, який приніс додому та зберігав на території свого господарства. Під час огляду території домогосподарства 08.02.2016 виявлено та вилучено корпус ручної осколкової гранати Ф-1. За висновком експертизи, речовина, що міститься у корпусі, відноситься до вибухових речовин та здатна до вибухового перетворення. За результатами досудового розслідування 17.06.2016 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні чину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Тривалість розслідування обумовлена проведенням вибухотехнічної експертизи. Заслуховування стану досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні не водилося через відсутність підстав, скарги від підозрюваного не надходили. Угоду про визнання винуватості, укладену між процесуальним керівником ОСОБА_2 та ОСОБА_5, затверджено судом. Про факт вимагання іконної вигоди ОСОБА_2 ОСОБА_8 нічого відомо не було. Відповідно до розподілу обов'язків між працівниками прокуратури, організацію роботи з кадрами та внутрішньої безпеки покладено безпосередньо керівника місцевої прокуратури.

На підставі викладеного, службовою перевіркою зроблено висновок, що прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 порушено Присягу працівника прокуратури, скоєно проступок, який порочить працівника прокуратури, що є несумісним з перебуванням на роботі в органах прокуратури.

Разом з тим, відповідне дисциплінарне провадження апріорі повинно бути здатним призвести до встановлення фактів справи та до встановлення і покарання винних осіб. Отже, розслідування повинно бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з'ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що стає на заваді встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.

Оцінюючи обґрунтованість вищезазначеного висновку, суд виходить із того, що відповідний висновок має прийматися на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню.

При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.

Європейський суд з прав людини неодноразово констатував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності та що сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Цей принцип так само застосовується до процедур, що були використані для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, включаючи процес прийняття оскаржуваного наказу.

Отже суд приходить до висновку, що комісією не вжито заходів щодо об'єктивного та оперативного встановлення обставин, зазначених у пункті 8 цієї Інструкції. Також у висновку службової перевірки не зазначені установлені достовірні відомості щодо обставин, які зазначені у пункті 10 цієї Інструкції.

Натомість комісією фактично констатовано порушення позивачем ст.19 Закону України Про прокуратуру, Присяги працівника прокуратури без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись хоч на якихось фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв. Також не вказано, які саме з наданих позивачем пояснень комісією не прийняті до уваги та з яких мотивів, чи спростовані ці пояснення тощо.

При цьому при проведенні службового розслідування відповідачем не допитана особа, які мала відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, а саме водій Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9., що передбачено п.6.1.2 п.6 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань, письмові чи усні пояснення від них не одержувались.

Разом з тим принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення. В рішенні № 37801/97 від 1 липня 2003 р. по справі Суомінен проти Фінляндії Європейський суд вказав, що орган влади зобовязаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень, а в рішенні від 10 лютого 2010 р. у справі Серявін та інші проти України Європейський суд відзначив, що у рішеннях судів та органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. В рішенні від 27 вересня 2010 р. по справі Гірвісаарі проти Фінляндії Європейський суд зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Як зазначено в рішенні ЄСПЛ по справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (Лелас проти Хорватії і Тошкуце та інші проти Румунії) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (Онер'їлдіз проти Туреччини).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.

З системний аналізу наведених норм вбачається, що і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби; звільнення працівника прокуратури за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності прокурора, який вчинив діяння, несумісне з посадою; неможливість застосування до прокурора більш помірних дисциплінарних стягнень, визначених статтею 9 Статуту, має бути мотивованою.

Передумовою звільнення прокурора за порушення Присяги та за скоєння проступку, який порочить його як працівника прокуратури, мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування, порядок проведення якого регулюється Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104, у ході якого належними та допустимими доказами має підтвердитись факт скоєння особою вчинку, направленого проти інтересів служби, який суперечить покладеним на неї обов'язкам, підриває довіру до неї як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання особою своїх обов'язків.

Як встановлено судом, службове розслідування щодо перевірки обставин отримання позивачем неправомірної винагороди, призначено на підставі отримання інформації про затримання 25.07.2016 року ОСОБА_2 під час скоєння злочину та повністю ґрунтується на матеріалах кримінального провадження № 42016160000000562 за ч. 3 ст. 368 КК України.

За висновками службового розслідування вказано застосувати до ОСОБА_2 найсуворіші заходи дисциплінарного стягнення, а саме звільнити з займаної посади та з органів прокуратури.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», підлягають звільненню з роботи (служби) особи, яких притягнуто до кримінальної або адміністративної відповідальності за корупційні правопорушення лише після набрання законної сили відповідного судового рішення.

Частиною 1 ст. 22 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» передбачено, що особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом».

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 29.07.2016 року задоволено клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Одеської області ОСОБА_6 погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_1 про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_2 та ухвалено відсторонити підозрюваного ОСОБА_2, строком на два місяці, в межах строку досудового розслідування, тобто до 26.09.2016 року. (а.с. 19-20).

Ухвала суду від 29.07.2016 року реалізована наказом прокуратури Одеської області від 02.08.2016 року № 1821к.

Проте, при прийнятті спірних наказів, субєкт владних повноважень не звернув уваги на ухвалу Приморського районного суду від 29.07.2016 року та наказ прокуратури Одеської області від 02.08.2016 року №1821к щодо відсторонення позивача від займаної посади терміном на два місяці та передчасно застосував крайній захід дисциплінарного впливу в межах дії строку відсторонення позивача від посади.

Крім того, принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обовязковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для всіх інших державних органів.

Так, на думку ЄСПЛ, замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад. У рішенні від 10 лютого 1995 року в справі "ОСОБА_9 де Рібермон проти Франції" Європейський Суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов'язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Так, як вбачається зі змісту наказів, які оспорюються, обґрунтовуючи звільнення позивача з органів прокуратури відповідач посилається виключно на матеріали кримінального провадження, в рамках якого прокуратурою Одеської області за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України позивача затримано в порядку ст. 208 КПК України та йому повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. А також на те, що вказана подія набула негативного суспільного резонансу.

Інших обставин, які б свідчили про скоєння позивачем вчинків, які дискредитують звання прокурора, у висновку службового розслідування та наказах про звільнення не наведено.

Жодними іншими належними та допустимими доказами відповідачем не доведено порушення позивачем присяги працівника прокуратури та професійної етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора. що є несумісним з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури. Не надано обґрунтованих доводів з цього приводу представником відповідачів і під час розгляду справи в суді.

Проте, суд зазначає, що будь-які свідчення та інші матеріали зібрані в рамках кримінальної справи, повинні бути оцінені органами слідства і судом з урахуванням всіх інших матеріалів, які знаходяться в справі. В кожній із стадій процесу оцінка доказів має свої особливості, які пояснюються відмінними умовами і задачами даної стадії. Так, оцінка доказів, здійснена в стадії досудового слідства, носить лише попередній характер.

Вирішення питання кримінального судочинства про винуватість чи невинуватість особи, притягнутої до кримінальної відповідальності, здійснюється тільки судом на основі доказів, досліджених в ході судового розгляду.

Так, відповідно до частини 2 статті 2 Кримінального кодексу України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Отже, лише вирок суду у кримінальній справі, який набув законної сили, та матеріали кримінальної справи, якими встановлено певні діяння можуть бути використані відповідачем при наданні оцінки протиправності вчинку, скоєного позивачем.

Аналогічно, лише за наявності вироку у кримінальній справі, відповідні матеріали можуть використовуватись органом прокуратури в обґрунтування скоєння позивачем даного проступку, що порочить її як працівника прокуратури.

Відповідно до частини 4 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Статтею 62 Конституції України визначено, що особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Судом встановлено, що на час розгляду даної справи кримінальне провадження № 42016160000000562 не завершено, обвинувального вироку у відношенні позивача судом не винесено.

При цьому суд вважає не обґрунтованими доводи відповідачів щодо кваліфікування вищенаведених обставин "вчиненням дій, що порочать звання працівника прокуратури", оскільки за своєю суттю це є етико-правовими категоріями, і це дії (або бездіяльність), які суперечать положенням Кодексу професійної етики прокурора та дають реальну і достатню підставу вважати, що обов'язок прокурорсько-слідчого працівника чесно, неупереджено та незалежно виконувати свої професійні обов'язки порушено, а так само скоєно дії, що тягнуть за собою стійку негативну думку про моральне обличчя працівника прокуратури.

Зокрема, згідно ст. 5 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженому Наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року № 123а, професійна діяльність працівника прокуратури має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності; при здійсненні повноважень він зобов'язаний діяти законно та в межах своєї компетенції своєчасно вживати вичерпних заходів до усунення порушень закону, від кого б вони не виходили. Відповідно до ст. 15 цього кодексу при виконанні службових обов'язків працівник прокуратури має дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність. Згідно ч.ч. 3-4 ст. 18 кодексу, працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс. Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури з метою ухилення від відповідальності.

Беручи до уваги обставини, які трактовані відповідачем як такі, що свідчать про ганебну поведінку позивача, суд вважає передчасним притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності, оскільки обставини, які зазначені в спірних наказах та висновку службового розслідування, не дають достеменних підстав вважати, що позивачем не дотримано професійної етики та поведінки працівника прокуратури, а потребують надання їм належної оцінки при винесенні судом рішення у відповідній кримінальній справі, тобто доведення або недоведення вини позивача у скоєнні даного проступку.

Відповідно до частини 3 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

За таких підстав, суд дійшов до висновку, що наказ прокурора Одеської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 584-к від 05.04.2016 року та наказ Генеральної прокуратури України № 7дк від 26.04.2016 року винесено без урахування усіх обставин, що мають значення для його прийняття, а тому позовні вимоги щодо скасування цих наказів є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Вирішуючи спір, суд зважає, що в силу вимог ч.2 ст.49 КАС України особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов'язки, що з огляду на запроваджений ст.8 Конституції України принцип верховенства права та в кореспонденції з приписами ч.1 ст.71 КАС України означає абсолютний і безумовний обовязок кожної особи, яка бере участь в адміністративній справі довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

З огляду на викладене суд враховує, представником відповідачів, які заперечують проти задоволення адміністративного позову, не надано суду доказів, які б підтвердили ту суттєву обставину, що позивач порушив ст.19 Закону України Про прокуратуру, Присягу працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його обєктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

При цьому суд встановив, що позивача було звільнено з порушенням фундаментальних принципів процедурної справедливості, передбачених статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Перевіряючи обґрунтованість та законність дій та рішень суб'єкта владних повноважень, суд враховує наведене нормативне регулювання та вимоги частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Одним із головних принципів адміністративного судочинства, відповідно до ст. 7 КАС України є принцип верховенства права. Відповідно до ст. 3 Конституції України та ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права.

Верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над втручанням у право кожної людини на свободу. Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави (п. 4.1 Рішення КС України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004).

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Вирішуючи спір, суд визнає, що тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд однак зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Європейського суду з прав людини (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії" (N 1) [ВП], N 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V).

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваного рішення суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обовязок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Так, Україна взяла на себе зобов'язання вважати обов'язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: п.1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов'язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), п.2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), п.3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), п.4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 Право на працю.

Згідно статті 24 Право на захист у випадках звільнення з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Здебільшого положення Європейської соціальної хартії (переглянутої) відповідають вимогам положень конвенцій МОП, у решті випадків поліпшують їх зміст або врегульовують питання, неврегульовані названими конвенціями.

Слід наголосити, що права і свободи, закріплені в документах, які мають статус міжнародно-правових договорів, є частиною національного законодавства України. Зазначене проголошено частиною першою статті 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом судового дослідження, вказує на те, що відповідачі при прийнятті наказів, які оскаржуються, про звільнення позивача діяли без врахування фактичних обставин, які підлягали встановленню в ході призначеної службової перевірки тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Суд також враховує, що відповідно до вимог пункту 22 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них. Дисциплінарна відповідальність публічного службовця є предметом адміністративного права, а трудове законодавство у цьому випадку застосовується субсидіарно.

В даному випадку питання притягнення працівника прокуратури до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення в повній мірі регламентовано спеціальним законодавством, проте останнє не врегульовує питань поновлення таких працівників у випадках незаконного звільнення, у зв'язку із чим суд вважає за можливе застосувати загальні норми трудового законодавства.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави для висновку, що за змістом статті 235 Кодексу законів про працю України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі N 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Крім того, про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 9 січня 2013 року у справі "ОСОБА_10 проти України".

Відповідно до наказу Генерального прокурора України № 105ш від 21.07.2016 відбулись зміни у структурі та штатному розписі ОСОБА_3 Одеської області, а саме ліквідовано управління нагляду у кримінальному провадженні та утворено управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності(а.с. 248-250 т.1).

Суд враховує абз.3 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 Про практику розгляду судами трудових спорів, де зазначено, що при ліквідації підприємства (установи, організації) правила пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України і у його постанові від 4 листопада 2014 року (справа № 21-426а14).

Також в рішенні у справі П'єрсак проти Бельгії ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

Враховуючи вищевикладене, суд, визнаючи протиправним та скасовуючи спірні накази прокурора Одеської області № 2103к від 05.09.2016 року та №2242к від 22.09.2016 року про звільнення позивача з посади прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області та з органів прокуратури юриста 2 класу ОСОБА_2 беручи до уваги висновки Верховного Суду України та приписи ч.1 ст.244-2 КАС України, вважає за необхідне поновити позивача на попередній роботі (посаді) з 06.09.2016 року.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Із пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Згідно довідки від 14.11.2016 р. № 358 за підписом начальника відділу фінансування та бухгалтерського обліку головного бухгалтера прокуратури Одеської області ОСОБА_11 середньомісячна заробітна плата ОСОБА_2 за останні два місяця роботи (липень, серпень) перед звільненням складає 9972,60 грн.; середньоденна 453,30 грн.(а.с.182).

Відповідно до ОСОБА_12 соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік кількість робочих днів, у вересні 2016 року 22 дні (у період з 06.09.2016 року по 30.09.2016 року - 19 днів), у жовтні 2016 року 20 днів, у листопаді 22 дні, у грудні 22 дні (у період з 01.12.2016 року по 16.12.2016 року 12 робочих днів).

Тобто, у період з 06.09.2016 року по 16.12.2016 року загальна кількість робочих днів складає - 73 дні (19+20+22+12).

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 06.09.2016 року по 16.12.2016 року у розмірі 33090,90 грн. (176 дні*453,30 грн.) без урахування обовязкових відрахувань.

Згідно з ч.1 ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Приписами ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України, передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

За таких обставин, розглянувши справу в межах позовних вимог, на підставі наданих сторонами доказів, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов ОСОБА_2 ОСОБА_13 та підлягає задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У звязку з тим, що ОСОБА_2 поновлюється на посаді прокурора Роздільнянськох місцевої прокуратури Одеської області, то у відповідності до п.1, 3 ч.1 ст. 256 КАС України постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області та в частині стягнення з ОСОБА_3 Одеської області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 972,60 грн. (без урахування обовязкових відрахувань) підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94, ч. 6 ст. 128, 159 - 163, 254, 256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокурора Одеської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 2103к від 05.09.2016.

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокурора Одеської області № 2242к від 22.09.2016 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області з 06 вересня 2016 року

Стягнути з ОСОБА_3 Одеській області (код ЄДРПОУ 035285552) на користь ОСОБА_2 (зареєстрований за адресою; м. Одеса, пров. Маяковського, 5, іпн. НОМЕР_1) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06.09.2016 року по 16.12.2016 року у розмірі 33090,90 грн. (тридцять три тисячі девяносто гривень 90 копійок) без урахування обовязкових відрахувань.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області та в частині стягнення з ОСОБА_3 Одеській області (код ЄДРПОУ 035285552) на користь ОСОБА_2 (зареєстрований за адресою; м. Одеса, пров. Маяковського, 5, іпн. НОМЕР_1) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 9972,60 грн. (дев'ять тисяч девятсот сімдесят дві гривні 60 копійок) без урахування обовязкових відрахувань.

Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд у строки та в порядку встановлені ст. 186 КАС України.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 254 КАС України.

Суддя О.А. Левчук