Постанова № 63548777, 14.12.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2016 р. Справа № 818/999/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Жигилія С.П. , Дюкарєвої С.В. ,

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Сумській області на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2016р. по справі № 818/999/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Сумській області , ОСОБА_2 комісії №4 Головного управління Національної поліції в Сумській області третя особа Національна поліція України

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИЛА

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1В.) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Сумській області (далі по тексту - ГУНП в Сумській області, перший відповідач), ОСОБА_2 комісії №4 Головного управління Національної поліції в Сумській області (далі по тексту - ОСОБА_2 комісія №4 ГУНП в Сумській області, другий відповідач), третя особа - Національна поліція України, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, прийнятих судом, просив суд:

1. Визнати протиправним та скасувати рішення начальника ГУНП України в Сумській області про проведення атестування ОСОБА_1

2. Визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_2 комісії № 4 ГУНП в Сумській області, прийняте відносно ОСОБА_1 та оформлене протоколом ОП№ 15.00007353.0037494 від 07.07.2016 р..

3. Визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУНП в Сумській області № 210 о/с від 04.08.2016 р. в частині звільнення з 05.08.2016 р. ОСОБА_1 зі служби в поліції з посади заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) ГГУНП в Сумській області.

4. Поновити ОСОБА_1 на службі в ГУНП в Сумській області в посаді заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) ГУНП в Сумській області з 05.08.2016 р. і в цій частині звернути судове рішення до негайного виконання.

5. Стягнути з ГУНП в Сумській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за весь час вимушеного прогулу починаючи з 05.08.2016 р. і по день фактичного поновлення на роботі і в частині виплати за один місяць звернути судове рішення до негайного виконання.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року по справі № 818/999/16 адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Сумській області, ОСОБА_2 комісії №4 Головного управління Національної поліції в Сумській області, третя особа - Національна поліція України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення заробітної плати задоволено.

Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Сумській області щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) ОСОБА_2 комісії №4 Головного управління Національної поліції в Сумській області від 07.07.2016, в якому зазначено "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції в Сумській області № 210 о/с від 04 серпня 2016 року про звільнення з 05 серпня 2016 року ОСОБА_1 зі служби в поліції з посади заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) Головного управління Національної поліції в Сумській області.

Поновлено ОСОБА_1 на службі в Головному управлінні Національної поліції в Сумській області на посаді заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) Головного управління Національної поліції в Сумській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Сумській області (код ЄДРПОУ 40108777) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 9865,39 грн.

Допущено до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) Головного управління Національної поліції в Сумській області та в частині виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць.

Перший відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, ненадання належної оцінки доказам у справі, просить суд апеляційної інстанції постанову Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року по справі № 818/999/16 скасувати, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги з посиланням на ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, затверджену наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 року (далі по тексту Інструкція № 1465), стверджує про законність призначення та проведення атестації позивача та про наявність у атестаційної комісії дискреційних повноважень при прийнятті рішення за результатами атестування поліцейських. Вказує на низькі показники тестування позивача, проведеного в рамках атестації (19 балів з 60 за тестом на загальні здібності та 21 з 60 на знання законодавчої бази). Зазначив, що відповідно до атестаційного листа ОСОБА_1, підписаного прямим керівником, позивачу надано негативну характеристику та зроблено висновок про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність. 07.07.2016 року при проведенні співбесіди на виконання вимог п.16 розділу ІV Інструкції позивачеві ставилися запитання на знання законодавства, для зясування правильності прийняття ним рішення під час виконання основних завдань поліції, однак, позивач не зміг надати правильні відповіді на запитання членів атестаційної комісії щодо знання основних положень Законів України. Зазначив, що при проведенні атестування позивача комісією були всебічно досліджені всі зібрані на позивача документи : атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», результати тестувань та інформація з відкритих джерел, що спростовує твердження суду про неврахування вказаних документів під час проведення атестування. Результати проведеного ОСОБА_2 комісією №12 ГУНП в Сумській області атестування позивача, відповідно до п. 20 розділу IV Інструкції, було оформлено протоколом від 07.07.2016 р., зі змісту якого вбачається, що атестаційною комісією одноголосно було прийняте рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, що у свою чергу відповідає пп. 4 п. 15 розділу IV Інструкції. Відмітив, що у складі комісії були відсутні особи, які могли необ'єктивно та упереджено прийняти рішення, оскільки позивач не скористався своїм правом заявлення відводу голові та членам комісії у зв'язку з наявністю обставин, що викликають сумнів у їх безсторонності. З вказівкою на п. 28 розділу IV, п. 14 розділу VI Інструкції № 1465 зазначив, що рішення атестаційних комісій є обов'язковими для керівників органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції. Саме тому в межах повноважень, наданих ст.ст. 47, 48, 59, 77 Закону України „Про Національну поліцію", начальником ГУНП в Сумській області було видано наказ від 04.08.2016 р. № 210 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за пп. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Оскільки атестування позивача було проведене в межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений Законом України „Про Національну поліцію" і наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465, тому наказ ГУНП в Сумській області від 04.08.2016 р. № 210 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції є законним та обгрунтованим.

Представник позивача в надісланих до суду письмових запереченнях просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції без змін. З посиланням на ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» стверджує про відсутність правових підстав для направлення позивача на проходження атестування, оскільки даною статтею передбачено вичерпний перелік випадків, за яких має відбуватися проведення атестування поліцейських (при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), однак, жодний з цих випадків на мав місця у спірних відносинах. При цьому, безпосереднім (прямим) керівником, - службовою особою, яка призначає позивача на посаду, не приймалося рішення про проведення атестування позивача. Наказ ГУНП в Сумській області від 11.02.2016 року № 160 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Сумській області» не містить підстав для проведення атестування, а також не містить посилання про проведення атестування саме відносно позивача, а отже не є належною підставою для атестування ОСОБА_1 Крім того, зазначив, що позивач відповідно до ч. 9 розділу 11 Прикінцевих та перехідних положень, ст.58 Закону України «Про Національну поліцію України» був з 07.11.2015 року наказом № 11 о/с був за його згодою прийнятий на службу в поліції як такий, що перебував на службі в органах внутрішніх справ з 2007 року, де обіймав останню посаду - заступник начальника ізолятора тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб Конотопського міського відділу. Таким чином, з 07 листопада 2015 року позивача призначено на службу в поліцію безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), але за умови успішного виконання службових обов'язків. На момент свого призначення і упродовж подальшої служби в поліції, позивач не підлягав переведенню на вищу або нижчу посаду, як і не виникало питань про невідповідність його займаній посаді. Крім того, за час проходження служби в поліції, позивач жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання ним своїх службових обов'язків. Таким чином, правових підстав для проведення відносно позивача атестування не було.

Вказує на неврахування під час проведення атестування всіх критеріїв для можливості прийняття об'єктивного рішення, всупереч приписам розділів ІІІ, ІV Інструкції № 1465 від 17.11.2015 року, невідповідність змісту атестаційного листа фактичним обставинам справи та складання листа неуповноваженою особою, невідповідність фактичної співбесіди змісту протоколу атестаційної комісії. Так, всупереч п. 3 розділу IV Інструкції № 1465, атестаційний лист від 23 червня 2016 року на позивача складений безпосереднім керівником - начальником Конотопського відділу поліції в Сумській області, підполковником поліції ОСОБА_3, який не мав з ним належного та достатнього строку спільної служби. Вищезазначене призвело до складання безпосереднім керівником атестаційного листа, який містить недостовірну та негативну інформацію відносно позивача. Однак, доказів на підтвердження цієї інформації відповідачем не надано, більше того, ним підтверджено, що службова перевірка з даних питань ніколи відносно позивача не проводилася, та до відповідальності за неналежне виконання своїх службових обов'язків ОСОБА_1 не притягувався. Звернення позивача до членів атестаційної комісії з приводу перевірки зазначених в атестаційному листі відомостей на предмет їх достовірності не знайшли підтримки, як і не знайшли підтримки доводи стосовно складання атестаційного листа неуповноваженою особою. З огляду на вказані обставини, атестаційна комісія при прийнятті рішення відносно позивача враховувала недостовірні відомості, зазначені в атестаційному листі. Крім того, у протоколі співбесіди хоча і наведено перелік поставлених позивачу запитань, однак позивач заперечує проти того, що більшість із зазначених запитань взагалі ставилися йому, як і заперечує проти того, що він надавав відповідь «не знаю». Підпис позивача на підтвердження факту того, що йому ставилися зазначені в змісті протоколу запитання, відсутній. Таким чином, відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження надання позивачем невірних відповідей на поставлені йому запитання.

З огляду на викладене, вважає, що оскільки атестаційна комісія при прийнятті рішення не врахувала багатьох критеріїв, які б повно характеризували позивача, і виходила з наведеної в атестаційному листі негативної характеристики позивача, що не відповідає дійсності, а також не прийняла до уваги відсутність правових підстав для проведення відносно позивача атестації, то прийняте рішення про службову невідповідність є необґрунтованим, а проведене звільнення - протиправним.

Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не зявилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 41 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 наказом ГУНП в Сумській області від 07.11.2015р. №11 о/с був призначений на посаду заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) ГУНП в Сумській області з присвоєнням йому спеціального звання старший лейтенант поліції (а.с.15).

За наказом голови Національної поліції України прийнято рішення про атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465.

У відповідності до зазначеного наказу ГУНП в Сумській області винесено наказ №160 від 11.02.2016 р. про організацію проведення атестування особового складу ГУНП в Сумській області (а.с.74).

За результатами атестації позивача ОСОБА_2 комісією №4 ГУНП в Сумській області прийнято рішення (висновок) від 07.07.2016 р. про службову невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції (а.с.19).

Наказом Головного управління Національної поліції в Сумській області від 04.08.2016 року №210 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.17).

Не погодившись з рішенням начальника ГУНП України в Сумській області про проведення атестування ОСОБА_1, рішенням ОСОБА_2 комісії № 4 ГУНП в Сумській області відносно позивача, оформленим протоколом ОП№ 15.00007353.0037494 від 07.07.2016 р., наказом начальника ГУНП в Сумській області № 210 о/с від 04.08.2016 р. в частині звільнення з 05.08.2016 р. позивача зі служби в поліції, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом про їх оскарження, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.

Колегія суддів погоджується таким висновком суду першої інстанції, однак, вважає постанову Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року по справі № 818/999/16 такою, що підлягає зміні, з наступних підстав.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

При цьому, статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

При цьому, зазначена норма не містить такої підстави для проходження поліцейськими атестації, як виключно на підтвердження поліцейськими відповідності посадам, які вони займають.

Перелік підстав для проведення атестації, визначений ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію, є вичерпним.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі по тексту - Інструкція №1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Разом з тим, відповідачем не наведено та не доведено підстав проведення атестації щодо ОСОБА_1 у відповідності до вимог ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Крім того, колегія суддів зазначає, що за змістом положень ч.ч.2, 4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» у наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню, необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Між тим, наказ начальника ГУНП в Сумській області від 11.02.2016 року № 160 не містить переліку імен та посад працівників ГУНП в Сумській області, які підлягають атестуванню, та, відповідно не містить і підстав проведення атестування щодо кожного з них, зокрема позивача по справі, а відтак, даний наказ не може вважатися належною підставою для проведення атестування ОСОБА_1

Також, колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що всупереч вимогам пп.2 п.2 розділу ІІ Інструкції № 1465, персональний склад атестаційних комісій ГУНП в Сумській області, зокрема, і атестаційної комісії № 4, яка проводила атестування ОСОБА_1, не був погоджений із Національною поліцією України.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Вимоги до поліцейських визначені ч.1 ст.49 зазначеного Закону. Серед переліку визначених цією нормою вимог, відсутня обовязковість проходження атестування.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача було прийнято на службу до поліції, шляхом видання т.в.о. начальника ГУНП в Сумській області наказу № 11о/с від 07.11.2015 р. (а.с.15).

Враховуючи, що ОСОБА_1 було прийнято на службу до поліції, то відповідач фактично визнав його таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним ст. 49 положень Закону України Про Національну поліцію.

Зазначений наказ не містить застережень щодо прийняття позивача на службу або щодо призначення на посаду на визначений строк або до проходження атестації.

Зі змісту наказу ГУНП в Сумській області від 11.02.2016 року №160 вбачається, що атестуванню підлягали всі поліцейські апарату ГУНП в Сумській області та підпорядкованих підрозділів (а.с.74). При цьому зазначений наказ не містить підстав для її проведення, що визначені ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію.

Також посилання на зазначену норму Закону відсутні і в атестаційному листі позивача від 07.07.2016 р. (а.с.18-19).

Натомість, в атестаційному листі зазначено, що ОСОБА_1 проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 р. та на займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, виходячи з наведених обставин, колегія суддів вважає, що індивідуальні підстави, визначені ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію, для призначення ГУНП в Сумській області атестації позивача були відсутні.

За таких обставин, у ГУНП в Сумській області були відсутні підстави для включення ОСОБА_1 до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом ГУНП в Сумській області від 11.02.2016 року №160.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неправомірність дій відповідача щодо призначення та проведення атестації ОСОБА_1.

Відповідно до п. 3 Розділу ІV "Порядок організації, підготовки, проведення атестування" Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому, пунктами 7, 8, 9 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

ОСОБА_2 лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10-13 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

ОСОБА_2 комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

ОСОБА_2 комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктами 17-20 Розділу ІV Інструкції №1465, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймається, якщо за нього проголосувала більшість від її складу.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Матеріалами справи підтверджено, що за наслідками проведення атестування позивача ОСОБА_2 комісією №4 ГУНП в Сумській області прийнято висновок про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який викладено в ОСОБА_2 листі від 07.07.2016 р. (а.с.18-19).

Як вбачається зі змісту наявної в матеріалах справи копії протоколу № 15.00007353.0037494 засідання атестаційної комісії № 4 ГУНП в Сумській області від 07.07.2016 року, підставами для прийняття такого рішення ОСОБА_2 комісія зазначила низькі результати тестування, а також показники службової діяльності, низький рівень знань законодавчої бази, сумнів у чесності та щирості позивача під час співбесіди, конфліктність.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що за результатами тестування на загальні навички та професійне тестування позивач набрав за тестом на загальні навички - 19 балів, та за тестом професійних навичок - 21 бал. При цьому, варто зазначити, що дана обставина має враховуватись як один з критеріїв відповідності поліцейського займаній посаді і не має пріоритету порівняно з іншими критеріями оцінки.

30.06.2016 року з позивачем проведена співбесіда, аркуш проведення співбесіди є додатком до протоколу № 15.00007353.0037494 засідання атестаційної комісії № 4 ГУНП в Сумській області від 07.07.2016 року (а.с.88-90).

Як вбачається зі змісту аркуша співбесіди, позивач надав відповіді щодо документів, якими він керується в роботі, повну і вичерпну відповідь щодо застосування вогнепальної зброї, поняття «поліцейський», тобто, з питань, що безпосередньо стосуються роботи позивача, однак, це не було враховано під час прийняття рішення за результатами атестації.

Слід відмітити, що відповідач, вказавши на низькі показники службової діяльності, не навів наслідків цієї обставини, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді. При цьому, догана позивачеві за неналежне виконання службових обовязків, на що посилається відповідач в атестаційному листі, була оголошена один раз 02.10.2015 року, до прийняття його на службу в поліцію.

Між тим, факту нагородження ОСОБА_1 за сумлінне ставлення до виконання службових обовязків, зафіксованого у послужному списку позивача, атестаційною комісією взято до уваги не було.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що відповідачами не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач проявив себе як некваліфікований працівник.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Між тим, ОСОБА_2 комісією №4 ГУНП в Сумській області, як субєктом владних повноважень, не доведено правомірності рішення про невідповідність позивача займаній посаді, прийнятого за результатами атестування позивача.

Колегія суддів зауважує, що за змістом п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів підставами захисту порушеного права звільненої особи може бути не тільки звільнення без законних підстав, а й порушення порядку його проведення.

Враховуючи викладене вище, а також відсутність підстав для призначення та проведення атестації ОСОБА_1, колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, сформований в результаті неправомірно призначеної атестації, не може породжувати жодних правових наслідків.

З наведених підстав, наказ ГУНП в Сумській області від 04.08.2016 року №210 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним і підлягає скасуванню.

Як визначено статтею 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів приходить до висновку, що призначення і проведення атестування позивача та звільнення його зі служби з посиланням на службову невідповідність проведені відповідачами не на підставі та не у спосіб, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію», з порушенням вимог ч.3 ст.2 КАС України.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги позивача про визнання протиправними і скасування рішення начальника ГУНП України в Сумській області про проведення атестування ОСОБА_1, рішення ОСОБА_2 комісії № 4 ГУНП в Сумській області відносно ОСОБА_1, оформленого протоколом ОП№ 15.00007353.0037494 від 07.07.2016 р., а також наказу начальника ГУНП в Сумській області № 210 о/с від 04.08.2016 р. в частині звільнення з 05.08.2016 р. ОСОБА_1 зі служби в поліції з посади заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) ГУНП в Сумській області є обґрунтованими, у звязку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність поновлення позивача на службі в Національній поліції на посаді заступника начальника ізолятора Конотопського відділу поліції (м. Конотоп) ГУНП в Сумській області.

Разом з тим, слід вказати, що суд першої інстанції не визначив дати, з якої ОСОБА_1 слід поновити на роботі.

У відповідності до п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту України від 29.07.1993 р. № 58, Днем звільнення вважається останній день роботи.

Беручи до уваги, що оскаржуваним наказом ГУНП в м. Сумах №210 о/с від 04.08.2016 року ОСОБА_1 звільнено з 05.08.2016 року, позивач підлягає поновленню на посаді з 06.08.2016 року.

У відповідності до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України з даного питання, викладеною у постановах Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13, яка в силу ч.2 ст.244-2 КАС України є обов'язковою для всіх судів України, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеної відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Згідно з п.4 ч.2 ст.162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову, зокрема, про стягнення з відповідача коштів.

Враховуючи викладене, у розумінні п. 4 ч.2 ст.162 КАС України, ч.2 ст.235 КЗпП України належним способом захисту права позивача у спірних відносинах є стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не заробітної плати, як помилково зазначив суд першої інстанції.

Крім того, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції невірно визначено суму, яка підлягає стягненню на користь позивача.

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок № 100).

Відповідно до п.2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п.3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 Порядку № 100).

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п.8 Порядку № 100).

Зі змісту наведених норм вбачається, що на користь незаконно звільненого працівника підлягає стягненню сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходячи з кількості робочих днів протягом періоду вимушеного прогулу.

Відповідно до довідки про доходи №29/1453 від 05.08.2016 р. середньоденне грошове забезпечення позивача становило 167,21 грн. (а.с.39).

Колегія суддів зазначає, що час вимушеного прогулу, за який з ГУНП в Сумській області необхідно стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток, складає 57 днів, а не 59 днів, як помилково зазначив суд першої інстанції.

Отже, на користь позивача підлягає стягненню сума в розмірі 9530,97 грн.

Слід відмітити, що позивачем у прохальній частині позову ставилось питання лише про стягнення з ГУНП в Сумській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за весь час вимушеного прогулу, а не про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку необхідність вийти за межі позовних вимог з метою належного захисту прав позивача та стягнути на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 9530,97 грн.

Відповідно до ст.201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є: 1) правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права; 2) вирішення не всіх позовних вимог або питань.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, вважає, що постанова Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року по справі № 818/999/16 підлягає зміні шляхом доповнення абзацу 5 резолютивної частини постанови словами «з 06.08.2016 року», та викладення абзацу 6 резолютивної частини постанови в наступній редакції : «Стягнути з Головного управління Національної поліції в Сумській області (код ЄДРПОУ 40108777) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 9530,97 грн.».

Керуючись ст.ст.41, 160, 167, 195, 196, 201, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Сумській області - задовольнити частково.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року по справі № 818/999/16 змінити шляхом доповнення абзацу 5 резолютивної частини постанови словами «з 06.08.2016 року» та викладення абзацу 6 резолютивної частини постанови в наступній редакції : «Стягнути з Головного управління Національної поліції в Сумській області (код ЄДРПОУ 40108777) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 9530 (дев'ять тисяч п'ятсот тридцять) грн. 97 коп.».

В іншій частині постанову Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2016 року по справі № 818/999/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_4Судді ОСОБА_5 ОСОБА_6 Повний текст постанови виготовлений та підписаний 19.12.2016 р.