Постанова № 63548759, 14.12.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2016 р. Справа № 816/1253/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Жигилія С.П.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Перцової Т.С.

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.

представника позивача - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 28.09.2016р. по справі № 816/1253/16

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Національної поліції в Полтавській області третя особа Атестаційна комісія №2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області

про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 (далі по тексту позивач, ОСОБА_2В.) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного Управління Національної поліції в Полтавській області (далі по тексту відповідач, ГУ НП в Полтавській області), третя особа - Атестаційна комісія №2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області (далі по тексту - Атестаційна комісія №2 ГУ НП в Полтавській області), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 29 липня 2016 року № 233 о/с "Про звільнення капітана поліції ОСОБА_2 з посади начальника сектору Новосанжарського відділення поліції Кобеляцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 03 серпня 2016 року на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про національну поліцію";

- поновити ОСОБА_2 на посаді начальника сектору Новосанжарського відділення поліції Кобеляцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу - з моменту звільнення до прийняття рішення судом.

Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 28.09.2016 року по справі № 816/1253/16 адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 29 липня 2016 року №233 о/с "Про звільнення капітана поліції ОСОБА_2 з посади начальника сектору Новосанжарського відділення поліції Кобеляцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області на підставі пункту 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію".

Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника сектору Новосанжарського відділення поліції Кобеляцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 03 серпня 2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 серпня 2016 року по 28 вересня 2016 року в розмірі 7786,80 грн..

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, просив суд апеляційної інстанції скасувати постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 28.09.2016 року по справі № 816/1253/16 та прийняти нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_2 залишити без задоволення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на порушення судом першої інстанції приписів ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" , п. п. 10, 13, 15-18, 20-22 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015 року №1465, що призвело до неправильного вирішення справи, а також на доводи та обставини викладені в апеляційній скарзі. Зокрема, зазначає, що атестування ОСОБА_2 проведено у межах наданих повноважень атестаційним комісіям та з дотриманням порядку, встановленого Наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465. Таким чином, вважає рішення суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Представник відповідача надіслав клопотання, в якому просив суд розгляд справи провести без участі представника Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

Представник позивача, у надісланих запереченнях на апеляційну скаргу та у судовому засіданні, з викладених підстав, посилаючись на обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 28.09.2016 року по справі № 816/1253/16 залишити без змін.

Зокрема, зазначає, що відповідачем безпідставно та без урахування усіх обставин прийнято оскаржуваний наказ. Стверджує, що підстав для проведення переатестації ОСОБА_2 не було, оскільки позивач призначений на посаду начальника сектору Новосанжарського відділення поліції Кобеляцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області 07 листопада 2015 року в порядку переатестації. Зазначив, що з атестаційного листа вбачається, що позивач у професійному відношенні підготовлений на достатньо високому рівні, а з висновку прямого керівника слідує, що ОСОБА_2 займаній посаді відповідає. При проведенні атестації не враховані ділові якості позивача, заохочення та відзнаки, та професійний рівень підготовки.

Представники відповідача та третьої особи в судове засідання не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

З огляду на наведену норму, враховуючи, що відповідач та третя особа по справі належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду, колегія суддів вважає за можливе розглянути адміністративну справу без участі представників відповідача та третьої особи.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 07 листопада 2015 року ОСОБА_2 наказом №9 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначено, в порядку переатестування начальником сектору Новосанжарського відділення поліції Кобеляцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області (а.с. 56).

11 лютого 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Полтавській області прийнято наказ № 69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області", відповідно до пункту 1 якого наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Полтавській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП (а.с. 55).

16 червня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Полтавській області прийнято наказ №416 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Полтавській області" (а.с. 53-54).

Відповідно до зазначеного Наказу затверджено персональний склад атестаційних комісій №1, №2, №3, №4, №5, №6 Головного управління Національної поліції в Полтавській області. Згідно пунту 2 вказаного Наказу, комісіям у своїй діяльності керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (зі змінами та доповненнями), зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890.

16 червня 2016 року ГУ Національної поліції в Полтавській області прийнято наказ №643 "Про відрядження працівників ГУНП до м.Києва" (а.с. 46-52).

Відповідно до даного наказу капітана поліції ОСОБА_2 - начальника сектору Новосанжарського відділення поліції Кобеляцького відділу поліції наказано відрядити 17 червня 2016 року до м. Києва для проведення атестування.

23 червня 2016 року атестаційною комісією №2 Національної поліції України, створеною на підставі наказу №416 від 16 червня 2016 року, проведено атестування ОСОБА_2 на посаді начальника сектору Новосанжарського відділення поліції Кобеляцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) та згідно Розділу IV атестаційного листа, атестаційною комісією зроблено висновок: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с. 42).

29 липня 2016 року т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області ОСОБА_3, на підставі висновку Атестаційної комісії від 23 червня 2016 року, прийнято наказ №233 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_2 (М-143425), начальника сектору Новосанжарського відділення поліції Кобеляцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області, 02 серпня 2016 року (а.с. 14).

Не погодившись з вказаним наказом, позивач звернувся до суду з даним позовом про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в ході судового розгляду не було встановлено передбачених чинним законодавством підстав для включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестації. Вказує про неправомірне проведення атестування позивача, відсутність у протоколі достатніх обґрунтувань та мотивів прийняття рішення про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність останнього та не дослідження під час атестації професійних здібностей, організації системи поліції, досвіду роботи чи положень законодавства позивача, у зв'язку із чим суд першої інстанції прийшов до висновку про правомірність заявлених позивачем вимог та необхідність визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 29 липня 2015 року №233 о/с "Про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції, з наступних підстав.

Статтею 22 Закону України Про Національну поліцію керівнику поліції надано право, зокрема, приймати на службу та звільняти зі служби, призначати та звільняти з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону.

У відповідності до ст.57 Закону України Про Національну поліцію, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію).

Колегія суддів зазначає, що підстави та порядок призначення атестації позивачем по справі не оскаржуються, отже в силу ст. 138 КАС України вказані обставини не є предметом судового дослідження під час розгляду даної справи. Таким чином, колегія суддів виходить з правомірності проведення атестації відносно позивача. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що позивач самостійно зареєструвався у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі за адресою: http://10.0.1.105/attestat/form.php. для проходження атестування та в подальшому прибув для її проходження. Таким чином, позивач особисто з метою подальшої служби в поліції виявив бажання встановлення його відповідності займаній посаді, а також можливого карєрного росту, пройти атестування в порядку, визначеному наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465.

Враховуючи характер спірних правовідносин, судовому дослідженню підлягають виключно висновки Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 23.06.2016 року за результатами проведеного атестування позивача, які слугували підставою для прийняття спірного рішення про звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до п.1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція №1465), організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

За приписами п.3 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обовязками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоровя та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465, прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У відповідності до п.10 розділу ІV Інструкції № 1465, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

У відповідності до п.п.14, 17, 18 розділу V Інструкції № 1465, кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

При цьому, за змістом п.п.15, 16 розділу V Інструкції № 1465, максимальна кількість балів, яку поліцейський може набрати за один з тестів, становить 60 балів.

За приписами п.11 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п.12 розділу ІV Інструкції № 1465).

Крім того, відповідно до п.13 розділу ІV Інструкції № 1465 поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п.16 розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п.17 розділу ІV Інструкції № 1465).

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п.20 розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23 розділу ІV Інструкції № 1465).

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, за змістом вищенаведених норм Інструкції № 1465, висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у т.ч. результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обовязків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Позивач вважає, що атестаційною комісією при прийнятті рішення за результатами атестування відносно нього не було враховано ділові якості позивача, заохочення та відзнаки, та професійний рівень підготовки.

Під час судового розгляду встановлено, що за висновком прямого керівника - начальника Новосанжарського відділення поліції Кобеляцького відділу поліції ГУНП в Полтавській області майора поліції ОСОБА_4, ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

За результатами тестування ОСОБА_2 отримав 22 бали за тестом на загальні здібності та навички та 21 бал за професійним тестом, тобто із можливих 120 балів ОСОБА_5 набрав 43 бали.

Отже, результати тестування позивача за тестом на загальні навички та на знання законодавчої бази є нижчими мінімальних балів, встановлених в пункті 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Вказана обставина підлягала обов'язковому врахуванню при прийнятті рішення атестаційною комісією на підставі вказаного вище пункту.

Крім того, з позивачем атестаційною комісією було проведено співбесіду, зміст якої відображено у додатку № 1 до протоколу № 15.00006690.0035595 від 23.06.2016 року. Під час проведення співбесіди атестаційною комісією було встановлено, що рівень знань ОСОБА_2 є низьким.

Згідно інформації, викладеної в інформаційній довідці (а.с. 21), за підсумковими заліками зі службової підготовки за 2014-2015 роки з функціональної, тактико-спеціальної, загально-профільної, фізичної підготовки позивач отримав 3 (задовільно). За період проходження служби заохочувався 4 рази та притягувався до дисциплінарної відповідальності 8 разів, а саме за недбале ставлення до виконання службових обовязків попереджено про неповну посадову відповідність. При цьому, на момент звільнення з ОВС позивач мав діюче дисциплінарне стягнення - догану.

Як встановлено з протоколу ОП № 15.00006690.0035595 від 23.06.2016 року, при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади та інформація з відкритих джерел.

В протоколі від 23 червня 2016 року зазначено, що "членами Атестаційної комісії №2 ГУНП в Полтавській області особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами голосування (за 5, проти -0), комісія прийняла рішення, що - позивач - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення слугували наступні висновки Повнота виконання функціональних обовязків задовільно, показники службової діяльності - низькі, рівень знань низький, оцінки з професійної та фізичної підготовки низькі, результати тестування - незадовільні".

Колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що пунктом 5 розділу VІ Інструкції № 1465 передбачено право подання скарги на висновок атестаційної комісії, однак, позивач таким правом не скористався.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що атестація позивача була проведена у відповідності до вимог Інструкції № 1465, а висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблено відповідачем по справі з урахуванням всіх наявних матеріалів, зібраних в ході атестування, зокрема, атестаційного листа, результатів співбесіди, послужного списку, які у своїй сукупності засвідчили невідповідність позивача займаній посаді, та слугували підставою для висновку про звільнення ОСОБА_2 зі служби у звязку зі службовою невідповідністю.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що рішення атестаційної комісії № 2 ГУ НП Полтавській області про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді є необґрунтованим, оскільки такий спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, у звязку з чим позовні вимоги не підлягають до задоволенню в цій частині.

Відповідно до п. 24 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Згідно з п. 28 Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. При цьому, як вбачається зі змісту п.28 розділу Інструкції, висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції, викладений в атестаційному листі, є обовязковим для керівників органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Як наслідок, 29 липня 2016 року т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Полтавській області ОСОБА_3, на підставі висновку Атестаційної комісії від 23 червня 2016 року, прийнято наказ №233 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) капітана поліції ОСОБА_2 (М-143425), начальника сектору Новосанжарського відділення поліції Кобеляцького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області, 02 серпня 2016 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, Головне управління Національної поліції в Полтавській області діяло в спосіб, передбачений Законом України Про Національну поліцію, Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 р. № 1465, якими чітко передбачено обовязок керівника у випадку отримання висновку атестаційної комісії про службову невідповідність особи, звільнити її зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію.

Враховуючи вищенаведене, відсутні підстави для задоволення позовних вимог про скасування спірного рішення, поновлення позивача на службі в поліції та стягнення на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

У відповідності до ст. 159 КАС України, судове рішення повинне бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що постанова Полтавського окружного адміністративного суду від 28.09.2016 року по справі № 816/1253/16, не відповідає вимогам ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки вона ухвалена при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п.3 ч. ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Відповідно до п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно ч. 2 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може своєю постановою змінити постанову суду першої інстанції або прийняти нову постанову, якими суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції, внаслідок допущених порушень підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області задовольнити.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 28.09.2016р. по справі № 816/1253/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_6Судді ОСОБА_7 ОСОБА_8 Повний текст постанови виготовлений 19.12.2016 р.