Постанова № 63546784, 19.12.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/5651/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під голуванням судді Андрухіва В.В. розглянувши в письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Національна поліція України, про визнання незаконними та скасування рішень, -

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, в якому позивач просить:

-визнати дії Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії № 7 щодо проведення атестації ОСОБА_1 в період з 20.02.2016 року по 07.10.2016 року протиправними;

-визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України від 27.02.2016 року та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

-визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) оформлене протоколом засідання Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, яке було прийняте стосовно ОСОБА_1, а саме: Відхилити скаргу поліцейського.

Ухвалою суду від 10.11.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України в частині визнання протиправними дій Національної поліції України та Центральної атестаційної комісії № 7 щодо проведення атестації ОСОБА_1 в період з 20.02.2016 року по 07.10.2016 року залишено без розгляду; відкрито провадження по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України про визнання протиправними та скасування рішень.

Ухвалою суду від 10.11.2016 року до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спорку, на стороні відповідача - Національну поліцію України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 07.11.2015 року він був призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції». 23.11.2015 року Національною поліцією України видано наказ № 102 «Про організацію заходів тестування особового складу Національної поліції України», згідно якого, особи, які не зареєстровані у ЄЦТВМ не зможуть продовжити службу в поліції. У період з 20.02.2016 року по 27.02.2016 року позивачем пройдено відповідні етапи атестування, за результатами якого Центральною атестаційною комісією було прийнято рішення (висновок) про невідповідність позивача займаній посаді, у звязку з чим він підлягає звільненню. Позивач зазначив, що після ознайомлення його з висновком ЦАК №7 НПУ 04.03.2016 року, він подав рапорт на імя начальника Департаменту захисту економіки НПУ та скаргу на висновок центральної атестаційної комісії. 07.10.2016 року на сайті НПУ були оприлюднені результати розгляду скарги. Позивач вважає дії відповідачів щодо проведення атестації та складений висновок ЦАК № 7 про його невідповідність займаній посаді протиправними з тих підстав, що позивач не підлягав атестуванню, були відсутні підстави для проведення атестування, засідання центральної атестаційної комісії проводилося неправомочним складом, атестування проводилося не обєктивно (без урахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника), проведено оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не повязані з виконуваною роботою.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов з наведених вище підстав.

Повідомлені у встановленому законом порядку про дату, час та місце розгляду справи відповідачі Центральна атестаційна комісіїя № 7 Національної поліції України та Центральна апеляційна атестаційна комісія Національної поліції України в судове засідання явку своїх представників не забезпечили, про поважність причини неявки суд не сповістили.

Надіслані на адресу відповідачів судові повістки повернулися до суду без вручення з незалежних від суду причин, тому згідно ст.35 КАС України, відповідачі вважаються повідомленими належним чином.

Повідомлена у встановленому законом порядку про дату, час та місце розгляду справи третя особа - Національна поліція України в судове засідання не зявилася, про поважність причини неявки суд не сповістила.

Ухвалою суду від 10.11.2016 року у Національної поліції України витребувано засвідчені належним чином копії наступних документів: наказ про створення та затвердження персонального складу Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, а також усі накази, на підставі яких вносились зміни до персонального складу Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України; наказ про створення та затвердження персонального складу Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, яка розглядала апеляційну скаргу позивача, а також усі накази, на підставі яких вносились зміни до персонального складу вказаної Комісії ; матеріали, на підставі яких Центральна атестаційна комісія № 7 Національної поліції України прийняла рішення про службову невідповідність позивача; протокол засідання Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, на якому було прийнято рішення про службову невідповідність позивача; протокол засідання Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, на якому було прийнято рішення про відхилення апеляційної скарги позивача.

Проте, вищеперелічені докази Національної поліцією України у встановлений ухвалою суду від 10.11.2016 року 5-денний строк надано не було. За клопотанням Національної поліції України суд надавав додатковий строк у два тижні, про який просив представник, проте і в цей строк докази суб'єктом владних повноважень суду не надані.

З огляду на викладене, суд ухвалив про продовження розгляду справи за відсутності відповідачів та третьої особи, що не з'явилися за наявними у справі доказами.

Керуючись ч.6 ст.128 КАС України, оскільки до суду з'явилися не всі особи, які беруть участь у справі, за наявності підстав для розгляду справи в даному судовому засіданні, та враховуючи відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив про розгляд справи у письмовому провадженні.

Дослідивши в письмовому провадженні наявні в матеріалах справи докази, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що позивач до листопада 2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді заступника начальника Хмельницького відділу міліції Малиновського районного відділу Одеського міського управління Головного управління МВС України в Одеській області.

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію, у звязку з припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області та Департаменту захисту економіки Національної поліції України, на підставі поданої заяви від 07.11.2015 року, наказом голови Національної поліції України № 187 о/с від 13.11.2015 року позивача з 07.11.2015 року в порядку переатестування призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з присвоєнням йому спеціального звання майор поліції.

Наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України Про Національну поліцію було призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, в тому числі посадових осіб Управління, у якому працював позивач.

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві скласти списки поліцейських апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказом Національної поліції України від 18.02.2016р. №147 створено Центральну атестаційну комісію №7 Національної поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 7 осіб: голова комісії - полковник поліції ОСОБА_2, заступник голови - начальник Головного слідчого управління; секретар - лейтенант поліції ОСОБА_3, інспектор роти 10 батальйону 4 Управління патрульної поліції у м.Києві Департаменту патрульної поліції; члени комісії: полковник поліції ОСОБА_4, заступник начальника управління Департаменту кадрового забезпечення; старший лейтенант поліції ОСОБА_5, головний оперуповноважений - інспектор Департаменту карного розшуку; ОСОБА_6, представник громадської організації Експертна рада при МВС (за згодою); ОСОБА_7, представник громадської організації ВО Автомайдан (за згодою); ОСОБА_8, представник громадської організації Народний тил (за згодою).

Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та повідомлення про призначення співбесіди з Центральною атестаційною комісією № 7 Національної поліції України на 27.02.2016 року.

Як вбачається з атестаційного листа старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_1, 27.02.2016 року за результатами атестування останнього, Центральною атестаційною комісією № 7 Національної поліції України прийнято рішення (висновок): 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З даним висновком Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України позивач ознайомлений 04 березня 2016 року, про що свідчить його підпис.

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач подав скаргу до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, проте апеляційна атестаційна комісія скаргу позивача відхилила, інформація про що була опублікована на офіційному веб-сайті Національної поліції України 07.10.2016 року.

Частиною 1 ст.58 Закону України Про Національну поліцію передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переведенням з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати накази Національної поліції України від 23.11.2015 року № 102 та від 18.02.2016 року № 147, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України Про Національну поліцію та інші нормативні акти, які відповідають їм.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного робить висновок, що підстав, встановлених Законом України Про Національну поліцію, для проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських Національної поліції України не було.

Щодо наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України Про Національну поліцію, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію передбачені підстави проведення атестації поліцейського в окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 22.02.2016 року, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію.

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, суд зазначає, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію, для призначення атестації позивача станом на 27.02.2016 року також не було.

Крім того, суд вважає, що призначення та проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з такого.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій і статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення в ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України Про Національну поліцію не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, суд вважає, що позивача було безпідставно включено до переліку осіб, які повинні були пройти атестацію в органах Національної поліції України.

Окрім цього, суд звертає увагу, що позивач був вимушений проходити атестацію, тому як зареєструвався для її проходження, оскільки в пункті 3 Наказу Національної поліції України від 23.11.2015 року № 102 зазначено, що особи, які не зареєстровані у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ), не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції, а тому виконання позивачем, як поліцейським вказаного наказу не є свідченням правомірності дій Національної поліції України щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та щодо проведення його атестування за відсутності на це встановлених Законом України Про Національну поліцію підстав.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності 2рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок Національної поліції України та її посадових і службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України Про Національну поліцію.

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як суд у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже суд може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_9 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що Вища рада юстиції (далі за текстом - ВРЮ) та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном суд не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Центральна атестаційна комісія № 7 Національної поліції України (далі - ЦАК № 7) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань забезпечення проведення атестації поліцейських (п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції). Інструкцією передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій, визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.28 Розділу ІV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.14 Розділу VІ Інструкції, висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, ЦАК № 7 має всі необхідні ознаки суду у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані ЦАК № 7 принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 27.02.2016 року та винесення нею обовязкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_9 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну встановлений законом у статті 6 Конвенції є гарантування того, що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом. У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі Фруні проти Словаччини (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза встановлений законом поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі Бускаріні проти Сан-Маріно (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та Посохов проти Росії (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

Згідно п.п.1 п.3 Розділу ІІ Інструкції, до складу центральних атестаційних комісій входять: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник.

Як встановлено судом, Наказом Національної поліції України від 18.02.2016 року № 147 було затведжено персональний склад Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України у кількості 7 осіб, з яких 4 особи кадрові працівники органів Національної поліції України та 3 особи є представниками громадських організацій (ОСОБА_6 Геннадієвна, представник ГО «експертна рада МВС»; ОСОБА_7, представник ГО ВО Автомайдан; ОСОБА_8, представник ГО Народний тил).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України Про Національну поліцію не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12, від 17.02.2015 року № 21-8а15 та положень ст.244-2 КАС України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Частиною 5 ст.11 Закону України Про професійний розвиток працівників передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

У МВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

Проте, до складу ЦАК № 7 в порушення наведеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Таким чином, персональний склад ЦАК № 7 було сформовано Національною поліцією України всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Тому суд дійшов висновку, що ЦАК № 7, яка розглядала справу позивача, за персональним складом не відповідає вимозі суду, встановленого законом.

З урахуванням позиції ЄСПЛ, яка висловлена ним у п.156 у справі ОСОБА_9 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 27.02.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача "судом, встановленим законом".

Також судом встановлено, що за час перебування на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, покладені на позивача функціональні обовязки (посадові інструкції) він виконував у повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обовязків не мав, що підтверджується змістом атестаційного листа позивача.

Службу в ОВС почав проходити з 17.08.1998 року.

У 2002 році позивач закінчив Одеський інститут внутрішніх справ МВС України.

У 2007 році закінчив інститут післядипломної освіти Одеської державної академії будівництва та архітектури.

Позивач з липня 2002 року по січень 2005 року на посаді оперуповноваженого відділення карного розшуку Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ УМВС України в Одеській області; з серпня 2005 року по грудень 2005 року оперуповноважений відділення карного розшуку міліції на промтоварному ринку при Управлінні МВС України в Одеській області; з грудня 2005 року по вересень 2010 тимчасово не працював; з вересня 2010 року по березень 2011 року оперуповноважений сектору Державної служби боротьби з економічною злочинністю Миколаївського РВ ГУ МВС України в Одеській області; з березня 2011 року по серпень 2011 року оперуповноважений відділу боротьби зі злочинами у фінансовій сфері Управління державної служби боротьби з економічною злочинністю ГУ МВС України в Одеській області; з серпня 2011 року по вересень 2012 року старший оперуповноважений відділу протидії злочинам у фінансово-кредитній сфері управління ДСБЕЗ ГУ МВС України в Одеській області; з вересня 2012 року по серпень 2013 року старший оперуповноважений відділу боротьби зі злочинами у фінансовій сфері управління ДСБЕЗ ГУ МВС України в Одеській області; з серпня 2013 року по травень 2015 року начальник сектору ДСБЕЗ Комінтернівського РВ ГУ МВС України в Одеській області; з травня 2015 року заступник начальника Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області.

Відповідно до змісту атестаційного листа, який складений безпосереднім керівником позивача, останній за період служби в ОВС та в органах поліції зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий співробітник. За характером рішучий, наполегливий, дисциплінований, старанний. Своїм сумлінним ставленням до виконання службових обовязків, турботою про підлеглих та громадян заслужив авторитет серед населення та працівників ОВС області, морально стійкий. В побуті скромний. Табельну вогнепальну зброю знає та впевнено нею володіє. Фізично розвинутий. У стройовому відношенні підтягнутий, завжди має охайний зовнішній вигляд, дотримується встановлених прави носіння форменого одягу. У службовій діяльності та побуті розголошування відомостей, що містять державну таємницю, не допускає. Відданий справі служіння народу України.

З інформаційної довідки начальника сектору управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки НПУ вбачається, що за 2014-2015 навчальний рік позивач отримав наступні оцінки із: функціональної підготовки добре; тактико-спеціальної підготовки задовільно; загально-профільної підготовки задовільно; вогневої підготовки задовільно; фізичної підготовки задовільно.

За період служби заохочувався 10 разів. Діючих дисциплінарних стягнень на момент атестації не має.

За результатами тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 40 з 60 максимально можливих балів. За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) - 29 з 60 максимально можливих балів. В загальній сукупності за результатами обох тестів позивачем набрано 69 балів, та по кожному з тестувань пройдено мінімальний бар'єр балів, який визначений Інструкцією на рівні 25 балів.

Таким чином, позивач під час проходження служби в органах Національної поліції належним чином виконував функціональні обов'язки, має достатній рівень освіти, має достатній досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань як теоретичні знання, так і професійні якості, професійно та фізично підготовлений та не має будь-яких медичних протипоказань до виконання службових обов язків.

Тому, суд дійшов висновку, що вищевказана інформація безпідставно не була врахована Центральною атестаційною комісією № 7.

Щодо права позивача на оскарження до суду висновку (рішення) ЦАК № 7 суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішення, дії чи бездіяльність субєкта владних повноважень порушують її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її, підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обовязковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_10 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ЦПК України, згідно якого Конституційний Суд України розяснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи, що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд дійшов до висновку, що рішення ЦАК № 7 НП України від 27.02.2016 року, яке оформлене протоколом від 27.02.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді та те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України.

Таким чином, суд дійшов висновку, що вимога про визнання протиправним та скасування рішення ЦАК № 7 від 27.02.2016 року підлягає розгляду судом.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскільки судом встановлено незаконність призначення атестації позивача, порушення під час формування персонального складу ЦАК № 7, неврахування останньою позитивної характеристики позивача та результатів його тестування, рішення (висновок) ЦАК № 7 НП України є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України Про Національну поліцію, а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України про відхилення скарги ОСОБА_1 на незаконне рішення Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України від 27.02.2016 року також є незаконним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Виходячи з вищевикладеного, відповідачі не довели суду правомірність оскаржуваних рішень (висновків), прийнятих стосовно позивача. Тому дані рішення (висновки) підлягають скасуванню як протиправні.

За викладених обставин, позов ОСОБА_1 підлягає повному задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 6-9, 11, 71, 86, ч.6 ст.128, 159-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України від 27.02.2016 року та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

Визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) оформлене протоколом засідання Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, яке було прийняте стосовно ОСОБА_1, а саме: Відхилити скаргу поліцейського.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції з одночасним надісланням її копії до суду апеляційної інстанції - протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду набирає законної сили у разі неподання апеляційної скарги у 10-денний строк з дня отримання копії постанови. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя В.В.Андрухів