Ухвала суду № 63537193, 14.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/1364/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,

при секретарі Нєхожиній О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, 3-ї особи Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

06.07.2016 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ НП в Миколаївській області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника ГУ НП в Миколаївській області №130о/с від 14.06.2016 року в частині його звільнення зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновити його на посаді в.о. оперуповноваженого Заводського ВП ГУ НП в Миколаївській області;

- стягнути з ГУ НП в Миколаївській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача взагалі не було належних підстав, визначених ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення його атестації. Крім того, позивач зазначає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності його займаної посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність також нічим не обґрунтовані, оскільки свої службові обов'язки він виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 08.07.2016 р. залучено до участі у справі в якості другого відповідача - Атестаційну комісію №3 ГУ НП в Миколаївській області та в якості 3-ї особи - Національну поліцію України.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Миколаївській області №130 о/с від 14.06.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_1 на посаді в.о. оперуповноваженого Заводського ВП ГУ НП в Миколаївській області. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 15.06.2016 року по 18.08.2016 року у сумі 2874,06 грн., без врахування середньої заробітної плати за одним місяць, що підлягає негайному виконанню. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 5748,39 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник ГУ НП в Миколаївській області 09.09.2016 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 18.08.2016 року, та прийняти нову, якою у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі .

В судове засідання суду апеляційної інстанції відповідач (апелянт), заявивши в апеляційній скарзі про своє бажання приймати участь у її розгляді, з невідомих причин не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був своєчасно та належним чином повідомлений.

Не прибули з невідомих причин в судове засідання суду 2-ї інстанції і представники інших сторін, про дату, час та місце розгляду справи останні також були своєчасно та належним чином повідомлені.

Заслухавши суддю - доповідача, та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ОСОБА_1 (1981 р.н.) проходив службу в органах внутрішніх справ з 15.08.1998 року по 06.11.2015 року.

07.11.2015 року наказом начальника ГУ НП в Миколаївській області №5о/с ОСОБА_1 призначено на посаду в.о. оперуповноваженого Заводського відділу поліції, з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».

28.01.2016 року голова Національної поліції України ухвалив доручення «Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області».

01.02.2016 року наказом начальника ГУ НП в Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівників структурних підрозділів, відділів зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню; подати на осіб, які підлягають атестації відповідні документи та ін.

12.02.2016 року начальником Заводського відділу ГУ НП в Миколаївській області подано атестаційний лист на позивача, відповідно до якого, майор поліції ОСОБА_1 добре характеризується по службі та повністю відповідає займаній посаді.

22.02.2016 року під час проходження атестації ОСОБА_1 було здано тести на знання законодавчої бази - на 44 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності і навички - на 48 балів із 60 можливих.

05.03.2016 року Атестаційною комісією №3 проведено співбесіду з ОСОБА_1, про що складено протокол ОП№15.00004445.0021976. На підставі вивчення декларації про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

16.03.2016 року Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_1 та прийнято рішення про її відхилення.

14.06.2016 року начальником ГУ НП в Миколаївській області видано наказ №130о/с, яким майора поліції ОСОБА_1, в.о. оперуповноваженого Заводського ВП звільнено зі служби в поліції - через службову невідповідність на підставі протоколу атестаційної комісії ОП№15.00004445.0021976 від 05.03.2016 року.

Не погоджуючись зі своїм звільненням зі служби в поліції, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно з неправомірності спірних дій та рішень відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Національна поліція України - є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон №580 та Інструкція №1465 є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.

Як слідує зі змісту приписів п.10 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» (затв. наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465), з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест), та 25 балів - за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку враховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже, тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п.11 вказаної Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

А відповідно до п.16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, позивач, пройшовши тестування, отримав наступні бали: 44 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест) і 48 балів - за тестом на загальні здібності та навички, т.б. загалом 92 бали.

Однак, як видно зі змісту протоколу атестаційної комісії, в ньому конкретно не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України.

Не зазначено таких обставин і у спірному наказі про звільнення позивача зі служби.

Так, як вбачається зі змісту положень п.15 Інструкції №1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняти одне із 2-х рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду.

При чому, вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин.

В даному ж випадку, комісія фактично безмотивовано вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

До того ж, як було зазначено вище, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється - через службову невідповідність.

Разом з цим, названий Закон не надає конкретного визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під «службовою відповідністю» мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Таким чином, «службова невідповідність» - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» звільнення через службову невідповідність може мати місце лише у крайньому випадку в разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Однак, як встановлено по справі, саме на підставі зазначеного рішення (висновку) атестаційної комісії т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Миколаївській області було видано наказ від 14.06.2016р. №130-о/с про звільнення позивача із займаної посади через «службову невідповідність».

Проте, як вже зазначалося вище, відповідачем, крім немотивованих висновків атестаційної комісії, до суду не надано жодних належних доказів, які б беззаперечно свідчили про службову невідповідність позивача.

До того ж, на думку суду, неможливо вважати і висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі засідання атестаційної комісії №3 ГУ НП в Миколаївській області, такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

При цьому, слід зазначити, що рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню через службову невідповідність, є самим найсуворішим, яке суттєво впливає на права особи, а тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Суд же 1-ї інстанції, в свою чергу, фактично був позбавлений можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність реальним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. При чому, як вже вказувалося вище, у самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та не зафіксовані надані ним відповіді.

Одночасно, необхідно звернути увагу на те, що протоколом є документ, який містить записи усього, про що йшлося на засіданнях.

Отже, враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання комісії, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, судова колегія погоджується з висновками суду 1-ї інстанції, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Крім того, слід звернути увагу й на позитивні характеристику та висновок прямого начальника, а також на факт отримання позивачем достатньо високих балів на тестуванні, але ці обставини відповідачем по суті також не були враховані, а в протоколі взагалі не зазначено, чим саме керувалася комісія, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо «принципу правової визначеності», відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі, позивач, маючи позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії №3 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через «службову невідповідність», є необґрунтованим та протиправним і відповідно, не може бути належною і достатньою підставою для звільнення позивача з поліції.

Отже, з огляду на зазначене та оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, судова колегія вважає, що атестаційна комісія, фактично без врахування усіх позитивних даних про особу та жодних критеріїв, визначених п.16 Інструкції, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та дійшла до невмотивованого висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції «через службову невідповідність», а т.в.о. начальника ГУ НП в Миколаївській області, відповідно, на підставі цього необґрунтованого висновку, теж без мотивовано видав наказ про звільнення позивача, який, в свою чергу, підлягає скасуванню, як протиправний.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.198 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.200 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову окружного суду - без змін.

Керуючись ст.ст.195,196,198,200,205,206,254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

В.О. Скрипченко