Ухвала суду № 63513711, 14.12.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/3159/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В., Суддя-доповідач: Кобаль М.І.

У Х В А Л А

Іменем України

14 грудня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Кобаля М.І.,

суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.

при секретарі: Хмарській К.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Головного управління Національної поліції у місті Києві на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві №2, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправним та скасування наказу №64 о/с від 29.01.2016, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - Позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві №2, Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону (далі - Відповідачі) у якому просив (з урахуванням збільшення позовних вимог):

- визнати протиправним рішення Головного управління Національної поліції у м. Києві в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню;

- визнати дії Головного управління Національної поліції у м. Києві щодо проведення атестування позивача - протиправними;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії від 07.12.2015 року щодо позивача;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії від 24.12.2015 року щодо позивача;

- визнати протиправним та скасувати наказ заступника Голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві №64 о/с від 29.01.2016 року в частині звільнення позивача з посади;

- поновити ОСОБА_2 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника лінійного управління - начальника кримінальної поліції лінійного управління в метрополітені Головного управління Національної поліції України в м. Києві або на будь-якій іншій посаді (у разі неможливості з будь-яких причин (відсутності на момент виконання рішення такої посади, зайняття її іншою людиною тощо) поновлення на зазначені посаді), яка є рівнозначною посаді заступника начальника лінійного управління - начальника кримінальної поліції лінійного управління в метрополітені Головного управління Національної поліції України в м. Києві за колом повноважень та обов'язків;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- зарахувати період вимушеного прогулу у загальний, спеціальний та страховий стаж позивача в Національній поліції України, а також вислугу років у спеціальному званні;

- допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2016 року зазначений адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції у місті Києві звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі (за текстом апеляційної скарги).

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши позивача та представника відповідача, що прибули у судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану постанову - без змін, виходячи з наступного.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи та відповідно до витягу з наказу Головного управління МВС України в місті Києві №389 від 17.07.2014 року підполковникові міліції ОСОБА_2 (М-118501), заступнику начальника лінійного управління - начальнику кримінальної міліції лінійного управління в метрополітені Головного управління, з 21.07.2014 року по 24.05.2017 року надано відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку відповідно до ст. 18 Закону України «Про відпустки».

03.11.2015 року ОСОБА_2 подав на ім'я начальника Головного управління МВС України у м. Києві рапорт щодо надання дозволу приступити до виконання службових обов'язків по посаді заступника начальника лінійного управління - начальника кримінальної міліції лінійного управління в метрополітені ГУ МВС України в м. Києві, починаючи з 04.11.2015.

Як вбачається з копії трудової книжки, ОСОБА_2 на підставі наказу Головного управління МВС України у м. Києві №1014 о/с від 06.11.2015 звільнений з органів внутрішніх справ та на підставі наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві №12 о/с від 07.11.2015 та прийнятий на службу до Національної поліції.

29.01.2016 року Головним управлінням Національної поліції у м. Києві прийнято наказ №64 о/с, яким відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 підполковника поліції ОСОБА_2 (М-118501), начальника відділу управління поліції в метрополітені Головного управління з 01.02.2016 року (а.с.26).

При цьому, підставою для прийняття зазначеного наказу зазначено атестаційний лист ОСОБА_2 з висновком атестаційної комісії від 07.12.2015 року.

Між тим, 22.12.2015 ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу на висновок атестаційної комісії, яка відхилена Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону 24.12.2015.

Не погоджуючись з висновками атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що у справі відсутні матеріали, які містять інформацію про мотиви, якими комісія керувалась під час прийняття рішення від 07.12.2015 року, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Спірні відносини регулюються Конституцією України та Законом України від 02.07.2015 №580-VIІI «Про Національну поліцію» (далі по тексту - Закон №580).

Відповідно до ст. 1 Закону №580 національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до п.1 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580 він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування.

06.08.2015 Закон №580 було опубліковано в Голосі України №141-142.

Пунктом 9 вказаного розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що вказаний пункт не передбачає процедури переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності їх посаді, ні під час прийняття їх на службу в поліцію, ні в подальшому після прийняття на службу.

Підстави проведення атестування поліцейських визначено ч.2 ст.57 Закону № 580, а саме у разі:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, вказаний перелік є вичерпним.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 р. у справі №21-13а14.

Досліджуючи зміст наказу ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 №7 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві» колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що зазначений наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ.

Відповідно до ч.1 вказаної статті атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3 вказаної статті Закону).

Частиною 4 зазначеної статті визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (с.5 ст.57 Закону № 580).

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015р. № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі по тексту - Інструкція).

Відповідно до п.1 Розділу І. «Загальні положення» ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно із п.3 цього ж розділу Інструкції атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

4. Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

5. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як вбачається з матеріалів справи, наказом т.в.о. начальника Головного Управління Національної поліції у місті Києві (далі по тексту - ГУ НП в м. Києві) № 12 о/с від 07.11.2015 ОСОБА_2 відповідно до п.9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» було призначено як прибулу особу з Міністерства внутрішніх справ, з 07.11.2015 на посаду начальника відділу управління поліції в метрополітені, без доступу до інформації з грифом секретності «таємно», присвоївши спеціальне звання «підполковник поліції» (а.с.57).

Відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VІІІ, видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону №580-VІІІ не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Також, в матеріалах справи відсутні докази того, що атестування позивача було проведено з підстав визначених ч.2 ст.57 Закону № 580, а в тексті наказу ГУ НП в м. Києві №12 о/с від 07.11.2015 застереження про тимчасовість призначення ОСОБА_2 на посаду в поліції відсутні.

Як встановлено судом першої інстанції, вбачається з заперечень відповідача проти позову та наказу ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 №7, що атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП у м. Києві з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч.1 ст. 57 Закону № 580-VІІІ.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає наведені підстави для призначення атестування позивача незаконними, оскільки мета атестування, закріплена у ч.1 ст. 57 Закону № 580-VІІІ, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч.2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ.

Натомість, Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Отже, наявність правових підстав для включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, не доведена ГУ НП у місті Києві ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, ОСОБА_2 був прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу ГУ НП у місті Києві від 07.11.2015 №12 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9 і 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» посаду начальника відділу управління поліції в метрополітені, при цьому наказ не містив умов про проведення конкурсу на тимчасовість призначення позивача на посаду.

Статтею 58 Закону №580 передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580 суперечить вимогам цього закону, внаслідок чого атестація позивача проведена безпідставно та протиправно.

Щодо правової оцінки рішення Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві №2 від 07.12.2015, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10, 11, 12 розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Крім того, виходячи зі змісту та мети атестування, атестаційна комісія під час співбесіди повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського відповідно до обов'язків, що на нього покладені (покладаються), його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Так, атестаційний лист від 07.12.2015 не містить негативної інформації стосовно позивача, а навпаки характеризує останнього позитивно (а.с.27-28).

Проте, атестаційна комісія № 2 ГУ НП в місті Києві прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, хоча в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження вказаного висновку.

З атестаційного листа, складеного першим заступником начальника управління поліції в метрополітені ГУ НП у місті Києві майора міліції Фурманюком О.А. вбачається, що за період проходження служби та займаній посаді ОСОБА_2 зарекомендував себе позитивно, як рішучий, працьовитий, наполегливий та дисциплінований співробітник. До виконання службових обов'язків відноситься сумлінно. Володіє почуттям особистої відповідальності за доручену справу. Роботу виконує ефективно, старанно, звертає увагу на деталі.

Легко справляється з завданнями, які потребують організаторських здібностей, швидко приймає рішення, діє рішуче і наполегливо. Проявляє високу вимогливість до себе. При виконанні службових завдань не рахується з особистим часом. Кваліфікований методист, ефективно навчає підлеглих працівників.

Нормативні документи, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ знає та правильно застосовує їх у повсякденні й діяльності. Постійно працює над вдосконаленням своєї професійної майстерності. Високо розвинене почуття нового, постійно стежить за передовим досвідом роботи, ініціатор нововведень.

За характером далекоглядний, комунікабельний та принциповий. У стройовому відношенні підтягнутий. По відношенню до громадян та товаришів по службі ввічливий, тактовний. Добре володіє табельною зброєю. Фізично розвинутий. На критику регує правильно, своєчасно усуває недоліки.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що згідно висновку прямого керівника - начальника управління поліції в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_2 займаній посаді - відповідає.

Тобто, безпосередній начальник позивача вважає його таким, що відповідає займаній посаді.

За даними довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», за результатами такої перевірки інформації щодо здійснення позивачем заходів, передбачених п. 9, 10, 11 ч. 2 та ч. 3 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» не виявлено. Також вартість майна, зазначеного позивачем в декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

За даними атестаційного листа вбачається, що за наслідками тестування позивач отримав 34 бали з тесту на загальні здібності та навички та 37 балів з професійного тестування. Згідно п. 10 розділу ІV Інструкції № 1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. При цьому, під час розгляду справи відповідачі не довели, що отримана позивачем кількість балів за тести свідчить про його професійну невідповідність.

Інші матеріали, що були предметом розгляду Атестаційної комісії (як то послужний список та інформацію з відкритих джерел, посилання на які міститься в запереченнях відповідача 3 та/або інші документи), які б спростували наведені у атестаційному листі позивача факти про достатню кваліфікацію і професійні навики позивача, відповідачами не подано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції.

Проте, в запереченнях до позову відповідачем зазначено, що саме особиста співбесіда, в ході якої позивачу були задані питання і отримані відповіді, зумовила прийняття рішення про службову невідповідність ОСОБА_2 та звільнення останнього зі служби в поліції.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а в рішенні від 27.09.2010 по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» - що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Аналіз вищезазначених правових положень та обставин справи, дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції прийти до висновку, що рішення Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві №2 від 07.12.2015 року про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене атестаційним листом, не ґрунтується на вимогах Інструкції №1465, та прийняте відповідачем без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття (зокрема: професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки позивача), а тому, є протиправним і підлягає скасуванню.

Щодо правомірності рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 24.12.2015, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Порядок перегляду Апеляційними атестаційними комісіями Північного регіону висновків атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції у м. Києві, Київській, Чернігівській, Житомирській, Вінницькій, Черкаській областях у зв'язку з надходженням скарг поліцейських визначено в розділі VI Інструкції №1465.

Пунктами 12 - 14, і 16 розділу VI Інструкції №1465 встановлено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

В тексті атестаційного листа позивача проставлена відмітка про прийняття 24.12.2015 Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону рішення про відхилення скарги ОСОБА_2 на рішення Атестаційної комісії від 07.12.2015 року, про що свідчать підписи голови атестаційної комісії Бушуєва К.В. і секретаря атестаційної комісії Дусь Ю.С.

Між тим, беручи до уваги встановлену судами першої та апеляційної інстанцій протиправність проведення атестації позивача та протиправність рішення Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві №2 від 07.12.2015 року, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 24.12.2015 року про відхилення скарги позивача також підлягає скасуванню, оскільки є похідним від вищезазначених оскаржуваних рішень.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП у м. Києві від 29.01.2016 року №64 о/с про звільнення ОСОБА_2 з поліції через службову невідповідність на підставі атестаційного листа від 07.12.2015 року, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 24 розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 28 розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) в певний період часу, а саме: не пізніше ніж через 15 днів з дня підписання атестаційного листа з висновками.

Тобто в даному випадку відповідачем порушено строк забезпечення виконання атестаційного листа щодо ОСОБА_2, чим порушено п. 28 розділу ІV Інструкції №1465.

Оскільки єдиною підставою для видання ГУ НП у м. Києві наказу від 29.01.2016 № 64 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, слугувало рішення Атестаційної комісії ГУ НП у м. Києві №2 від 07.12.2015 року, яке за наведеними вище висновками суду апеляційної інстанції є протиправним, наказ ГУ НП у м. Києві від 29.01.2016 № 64 о/с є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника лінійного управління - начальника кримінальної поліції лінійного управління в метрополітені Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Згідно із ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч.2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100), згідно п. 2 розділу ІІ якої, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Враховуючи, що відповідачами не надано до суду відомостей щодо виплат позивачу за останні 2 календарні місяці роботи, що передують даті звільнення, суд першої інстанції правомірно зобов'язав ГУ НП у м. Києві нарахувати та виплатити ОСОБА_2 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02.02.2016 року по 29.07.2016 року.

Крім того, відповідно до ст. 82 Кодексу законів про працю України до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку (стаття 75 цього Кодексу), зараховуються, зокрема, час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно з законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (в тому числі час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу).

Таким чином, судом першої інстанції обґрунтовано та законно задоволено позовні вимоги в частині зобов'язання ГУ НП у м. Києві зарахувати період вимушеного прогулу у загальний, спеціальний та страховий стаж роботи позивача на службі в Національній поліції України, а також вислугу років у спеціальному званні.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, в даному випадку ГУ НП у місті Києві, як суб'єктом владних повноважень, не надано обґрунтованих доводів та не доведено правомірності своїх дій та оскаржуваних рішень.

Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.

Отже, судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Обставини, викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки є необґрунтованими та не є підставами для скасування рішення суду першої інстанції.

В зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у місті Києві - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 липня 2016 року - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до ст. 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Головуючий - суддя М.І. Кобаль

судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова

Головуючий суддя Кобаль М.І.

Судді: Карпушова О.В.

Епель О.В.