Постанова № 63503849, 13.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/1148/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Милосердного М.М.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Лавришині А.С.

з участю: ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи: Національна Поліція України, Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, про визнання протиправним та скасування Наказу від 04 травня 2016 року №99, визнання протиправним та скасування рішень комісій, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У червні 2016 року ОСОБА_2 звернулся до суду з позовною заявою до Головного управління Національної поліції (далі ГУ НП) в Миколаївській області, треті особи: НП України, Атестаційна комісія (далі АК) №5 ГУ НП в Миколаївській області, Апеляційна АК Південного регіону №3 про:

- визнання протиправним та скасування Наказу від 04 травня 2016 року №99 о/с в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_2;

- поновлення позивача на посаді старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ НП України в Миколаївській області;

- стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що його прийнято на роботу в поліцію на рівнозначну посаду, яку займав у міліції, конкурсу при цьому не проводилось. Законом України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестування поліцейських у будь-який момент на розсуд керівника, а лише за наявності відповідних підстав згідно ч.2 ст. 57 Законом України "Про Національну поліцію". Позивач вважає, що підстав для проведення його атестування не було, тому звільнення є незаконним. Службові обов'язки позивач виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом, отже, були відсутні підстави вважати його невідповідним посаді.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що Наказ від 04 травня 2016 року №99 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції є правомірним, оскільки прийнятий на підставі протокольного рішення атестаційної комісії, яким встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Проведення атестування позивача після призначення на службу до поліції є наслідком виконанням приписів п.9 р.ХІ Прикінцевих та Перехідних положень та ч.4 ст. 52, ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". На час призначення позивача на посаду поліцейського не була затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, що й стало підставою проведення атестації після призначення на посаду. Позивач не був поліцейським у розумінні ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію", так як не склав присягу, не пройшов відбір (конкурс) на службу та не отримав жетон поліцейського. Підставою для прийняття рішення щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді відповідач вказав відсутність довіри, не орієнтується в законодавстві та в захисті прав людини. Не зможе належним чином виконувати свої функціональні обов'язки.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2016 року позов ОСОБА_2 задоволено.

Визнано протиправним та скасовано Наказ по особовому складу № 99 о/с від 04 травня 2016 року ГУ НП в Миколаївській області в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2

Поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області.

Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 11 558,47 грн.

Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за один місяць в сумі 5 924,93 грн.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 ставиться питання про зміну судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального права.

В апеляційній скарзі ГУ НП в Миколаївській області ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_2, ГУ НП в Миколаївській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

10 лютого 2016 року в.о. начальника Центрального відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області майором поліції Ковалюк Ю.В. складено атестаційний лист на позивача. В даному атестаційному листі зазначено, що позивач за час проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку, грамотним та підготовленим співробітником. До виконання покладених на нього обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Завжди вміє виділити в роботі головне і спрямувати зусилля на виконанні поставленого завдання. Здатний швидко приймати правильні рішення. Особисто дисциплінований, морально стійкий, порушень законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

03 березня 2016 року АК №5 ГУ НП в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу №15.00004321.0022493 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

За інформацією довідки результатів складання заліків з професійної підготовки позивач склав задовільно всі дисципліни. За час проходження служби позивач має 3 заохочення і 14 дисциплінарних стягнень. Діючі дисциплінарні стягнення відсутні.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 03 березня 2016 року №15.00004321.0022493, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди АК № 5 ГУ НП в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції №1465, не були враховані. Крім того, суд стягнув з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі: 17 483, 40 (90 робочіх днів * 194,26 грн.)

Судова колегія вважає висновки суду першої інстанції правильними в частині визнання протиправним та скасування Наказу по особовому складу №99 о/с від 04 травня 2016 року ГУ НП в Миколаївській області яким звільнено зі служби в поліції ОСОБА_2 та поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора Центрального відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області.

В апеляційній скарзі з ГУ НП в Миколаївській області вказується, що комісією досліджено повну інформацію щодо службової діяльності ОСОБА_2 та комісія прийняла рішення із дотриманням усіх критеріїв, передбачених у п.16 р.IV Інструкції про атестування поліцейських.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 вказується, що суд першої інстанції при розрахунку розміру грошового утримання за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню з відповідача, помилково застосував норми Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" №100 від 08 лютого 1995 року, в той час, як необхідно було застосувати "Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання", затвердженого Наказом Міністерства Внутрішніх Справ України від 06 квітня 2016 року №260.

Судова колегія не приймає до уваги ці доводи ГУ НП в Миколаївській області, виходячи з наступного.

Згідно з приписами п.5 ч.1 ст. 77 вказаного Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Наказом МВС України №1465 від 17 листопада 2015 року затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно з п.1 р.1 зазначеної Інструкції вона розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п.п.4, 5 р.1 вказаної Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію", п.3 наведеної Інструкції передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

· при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

· для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

· для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується МВС України.

Таким чином, під час атестації перевіряється чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

Пунктом 10 р.IV №1465, передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п.15 цього розділу.

Розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17 листопада 2015 року, встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

· займаній посаді відповідає;

· займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

· займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

· займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п.п.20-23 зазначеної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Проте, в рішенні атестаційної комісії щодо висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, комісією не вказано: з яких саме підстав комісії дійшли такого висновку, якими конкретними критеріями вони керувалися, приймаючи таке рішення.

Зокрема, у протоколі не відображений хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Також у них не вказано, з яких підстав членами атестаційних комісій не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям не відповідає поліцейський ОСОБА_2

При цьому, наявними у справі матеріалами вказані висновки атестаційних комісій об'єктивно не підтверджені. Так, в атестаційному листі на позивача відображені позитивні відомості про нього (зокрема, щодо результатів службової діяльності добрі. Добре володіє мовою, необхідною інформацією викладає грамотно і в доступній формі. В колективі підрозділу та з громадянами веде себе тактовно, поважно ставиться до Конституційних прав громадян. Користується авторитетом серед товаришів по службі. Здатний швидко приймати правильні рішення. На критику у свою адресу реагує правильно, робить належні висновки, працює над усуненням особистих недоліків. Табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони володіє, тощо) із висновком прямого керівника про відповідність займаній посаді.

Позивач успішно пройшов тестування на застосування загальних навичок.

Крім того, у вказаному протоколі комісій не відображено, з яких мотивів виходила комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та, вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Відповідно до п.24 Інструкції №1465, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.28 цієї Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп.3 або 4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас, рішення атестаційної комісії не можуть вважатися єдиними доказами виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час розгляду справи про звільнення працівника через службову невідповідність, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації працівник не може виконувати покладених на нього трудових обов'язків.

Проте, відповідачем не наведено критеріїв, якими керувався його керівник, приймаючи спірне рішення, та з яких підстав дійшов висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У зв'язку з цим, не можна визнати законним звільнення з наведених підстав, лише посилаючись на рішення атестаційної комісії.

З урахуванням вищенаведеного, відповідачі не довели правомірності прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Суд першої інстанції при розрахунку розміру грошового утримання за час вимушеного прогулу, яке підлягає стягненню з відповідача, застосував норми постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" №100 від 08 лютого 1995 року.

Судова колегія не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Пунктом 9 р.І Порядку та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року №260, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за №669/28799 передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Приписами п.6 р.ІІІ вказаного Порядку передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Таким чином, позивач має право на грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, яке необхідно розраховувати виходячи з кількості календарних днів.

З довідки про доходи ОСОБА_2 №466/28/1-2016 від 04 травня 2016 року вбачається, що за березень 2016 року позивачу нараховане грошове забезпечення у розмірі 5 850 грн., за квітень 2016 року позивачу нараховане грошове забезпечення у розмірі 5 850 грн.

Розраховується наступним чином:

За травень, (5 850 грн./31 днів) * 27 днів, що дорівнює 5 095,16 грн.;

За червень, липень, серпень, 5 850 грн. * 3 повних місяця, що дорівнює 17 550 грн.;

За вересень, (5 850 грн./30 днів) * 13 днів, що дорівнює 2 535 грн.

Таким чином, за час вимушеного прогулу з 05 травня 2016 року по 13 вересня 2016 року (включно) з ГУ НП в Миколаївській області на користь позивача належить стягнути 25 180,16 грн.

Відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст. 256 КАС України встановлено, що негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць підлягають негайному виконанню.

Враховуючи, що суд першої інстанції правильно вирішив справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального права, судова колегія на підставі п.1 ч.1 ст. 201 КАС України, вважає необхідним змінити рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.2 ч.1 ст. 198; п.1 ч.1 ст. 201; ч.2 ст. 205; ст. 207; ч.5 ст. 254 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2016 року змінити, виклавши абзац 4 та абзац 5 резолютивної частини в наступній редакції:

"4. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 19 330,16 грн. (дев'ятнадцять тисяч триста тридцять гривень шістнадцять копійок).

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за один місяць в сумі 5 850 грн. (п'ять тисяч вісімсот п'ятдесят гривень)."

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2016 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання постанови в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 14 грудня 2016 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Милосердний М.М.

Суддя: Ступакова І.Г.