Постанова № 63467728, 14.12.2016, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

14 грудня 2016 р. №820/5026/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Полях Н.А.,

при секретарі судового засідання - Корнієнка А.Д.,

за участі:

представника 1-го відповідача (Головного управління Національної поліції в Харківській області) - Соляник І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 17 ГУНП в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1, треті особи: Київський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, Т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області Генерал поліції 3-го рангу Дмитрієв Анатолій Анатолійович про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_2, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 17 ГУНП в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1, треті особи: Київський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, Т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області Генерал поліції 3-го рангу Дмитрієв Анатолій Анатолійович, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.08.2016 року в частині визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 06.09.2016 року в частині відхилення скарги ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с в частині звільнення інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_2 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 13.09.2016 року;

- поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 13.09.2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначив, що з 02.02.2006 року проходив службу в органах МВС України. 7 листопада 2015 року наказом по особовому складу №42 о/с ГУ Національної поліції в Харківської області був призначений на посаду інспектора Київського відділу поліції (м.Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням йому спеціального звання «капітана поліції». Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №55 о/с від 11.02.2016 року у зв'язку з реорганізацією позивача було призначено на посаду інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м.Харків). Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №332 о/с від 13.09.2016 року за наслідками проведеної атестації позивача було звільнено згідно з Законом України від 02.07.2015 №580-\/ІІІ "Про Національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 /через службову невідповідність/. Позивач вважає звільнення протиправним та незаконним, оскільки його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 та Закону України "Про Національну поліцію".

Позивач та представник позивача у судове засідання не прибули, від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи без його участі, позовні вимоги підтримує у повному обсяхі та просив суд задовольнити адміністративний позов у повному обсязі.

Представник Головного управління Національної поліції в Харківській області в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував. У письмових запереченнях вказав на обґрунтованість та законність дій відповідача, а тому просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представники третьої особи - т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області Дмитрієва А.А., Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області та Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 в судове засідання не прибули, про дату, час та місце були повідомлені належним чином.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши подані сторонами документи, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що позивач з 02.02.2006 року проходив службу в органах МВС України. 7 листопада 2015 року наказом по особовому складу №42 о/с ГУ Національної поліції в Харківської області був призначений на посаду інспектора Київського відділу поліції (м.Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням йому спеціального звання «капітана поліції». Також, з матеріалів справи вбачається, що позивач 07.11.2015 року склав присягу поліцейського на вірність Українському народові.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №55 о/с від 11.02.2016 року у зв'язку з реорганізацією позивача було призначено на посаду інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м.Харків).

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №332 о/с від 13.09.2016 року за наслідками проведеної атестації позивача було звільнено згідно з Законом України від 02.07.2015 №580-VІІІ "Про Національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 /через службову невідповідність/ з посади інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м.Харків) з 13.09.2016 року на підставі висновків атестаційної комісії №17 ГУНП в Харківській області від 19.08.2016 року та апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 06.09.2016 року.

Не погоджуючись із позицією та рішеннями відповідачів, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із зазначеним позовом.

По суті заявлених вимог суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

Судом встановлено, що атестування позивача проведено на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області № 102 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області".

Проте, у зазначеному наказі та атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Іншого наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

З матеріалів справи вбачається, що 7 листопада 2015 року наказом по особовому складу №42 о/с ГУ Національної поліції в Харківської області позивач в порядку переатестування був призначений на посаду інспектора Київського відділу поліції (м.Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням йому спеціального звання «капітана поліції».

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Суд зазначає, що позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону України "Про Національну поліцію", серед яких, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст.ст. 49, 61 Закону України "Про національну поліцію".

Крім того, ст. 57 згадуваного Закону передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України "Про національну поліцію", відповідач не надав.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про Національну поліцію" поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч. 2 ст. 57 вказаного Закону.

Частиною 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

З огляду на викладене доводи представника Головного управління Національної поліції в Харківській області, що рішення керівника про проведення атестування є самостійною підставою для проведення атестування не ґрунтуються на вимогах Закону України "Про Національну поліцію".

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до частини 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Проте, відповідачем не наведено наявності підстав, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" для проведення атестації позивача. Також, не надано доказів, які б підтверджували, що щодо позивача виявлено ознаки службової невідповідності.

Таким чином, суд приходить до висновку, що дії щодо проведення атестації позивача є протиправними та такими що не відповідають вимогам діючого законодавства через відсутність підстав для їх вчинення.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №722 від 19.07.2016 року оголошено персональний склад атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області, відповідно до якого оголошено персональний склад атестаційних комісій №13-21.

Судом встановлено, що затвердження персонального складу атестаційної комісії відбулось без погодження з Національною поліцією України, що є порушенням підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції, а отже склад атестаційної комісії є неповноважним.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Суд зазначає, що за результатами тестування позивач отримав 36 балів за тестом на загальні здібності та навички та 40 балів за професійним тестом, тобто позивачем було набрано мінімальний бал за тестуванням, що свідчить про його відповідність займаній посаді.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З атестаційного листа позивача вбачається, що останній охарактеризований безпосереднім керівником, як такий, що займаній посаді відповідає, дисциплінарних стягнень за період служби не має.

У протоколі Атестаційної комісії №17 ГУНП в Харківській області мотивами прийняття оскаржуваного рішення зазначено: має дуже низький рівень знань нормативно-правових актів, не знає порядку застосування та використання вогнепальної зброї, її складові, частини та деталі.

Проте зазначені у протоколі від 19.08.2016 року підстави для прийняття оскарженого рішення не відповідають критеріям визначеним пунктом 16 розділу IV Інструкції які повинні враховувати при прийнятті рішення за результатом атестації поліцейського.

Відповідно до пункту 5 розділу VI Інструкції, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Позивач скористався своїм правом та оскаржив висновок Атестаційної комісії № 17 ГУНП в Харківській області від 19.08.2016 року, рішенням Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 06.09.2016 року за наслідками розгляду було відхилено скаргу поліцейського ОСОБА_2. Вказане рішення прийнято виходячи з наступного: «Низький рівень знань нормативно-правових актів, що регламентують діяльність НП та виконання службових обов'язків, а саме наказ №1376, превентивних заходів, дисциплінарні стягнення, низькі показники в службовій діяльності, а саме які зазначено в атестаційному листі».

Суд зазначає, що вказані висновки атестаційних комісій не відповідають фактичним обставинам справи, а саме на час проведення атестування у позивача були відсутні дисциплінарні стягнення, доказів наявності недоліків в роботі позивача не наведено, керівництвом характеризується позитивно, за результатами складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік загальна оцінка 3 "задовільно" (по п'ятибальній системі), за результатами тестування має належний ступінь загальних здібностей та навичок.

Крім цього, статтею 18 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року N 3460-IV передбачено, що особа рядового або начальницького складу вважається такою, яка не має дисциплінарного стягнення, якщо її заохочено шляхом дострокового зняття дисциплінарного стягнення, нагороджено державною нагородою чи відзнакою Президента України або минув рік з дня накладення дисциплінарного стягнення.

З Інформаційної довідки, наявної в матеріалах справи вбачається, що в останнє позивач у 2014 році притягався до дисциплінарної відповідальності у вигляді зауваження та догани, тобто понад рік до проходження атестування.

Таким чином суд зазначає, що врахування атестаційною комісією дисциплінарних стягнень у відношенні позивача, які були зняті, не відповідає вимогам законодавства та порушує права позивача.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді відповідачами не враховувались обов'язкові критерії визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції, за сукупністю оцінки яких позивач зарекомендував себе як особа, яка не відповідає займаній посаді.

Таким чином, рішення Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 19.08.2016 року в частині визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та рішення Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 06.09.2016 року в частині відхилення скарги ОСОБА_2, прийняті без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, не підтверджуються належними доказами, а тому є необґрунтованими, протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Окрім цього суд наголошує, що відповідачами не наведено підстав для застосування у відношенні позивача саме звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, при можливості прийняття висновку про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Проте, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає.

Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не був затвердженим проте враховуючи приписи ч.7 ст.9 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), суд вважає за можливе застосувати аналогію закону в частині застосування до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Проте, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідність застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення; суд звертає увагу на ненадання відповідачем доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді - зокрема: документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Під час вирішення справи відповідачем не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості та правомірності прийнятих рішень. Водночас, матеріали справи свідчать про прийняття останніх без врахуванням всіх обставин справи, без дотримання критерію об'єктивності та обґрунтованості, тобто без дотримання вимог встановлених ч. 3 ст. 2 КАС України.

Оскільки атестацію позивача проведено за відсутності підстав визначених Законом України "Про Національну поліцію", враховуючи необґрунтованість рішення атестаційної комісії від 19.08.2016 року та рішення апеляційної атестаційної комісії від 06.09.2016 року, суд дійшов висновку про протиправність рішення Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 19.08.2016 року в частині визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та рішення Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 06.09.2016 року в частині відхилення скарги ОСОБА_2, та наявність підстав для їх скасування.

Оскільки наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області №332 о/с від 13.09.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», прийнято на підставі зазначених вище висновків атестаційних комісій, отже протиправність таких висновків прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на їх підставі наказу та є підставою для його скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Протиправність наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №332 о/с від 13.09.2016 року, яким ОСОБА_2 було звільнено зі служби в Національній поліції України у відповідності до п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 13.09.2016 року.

Листом Вищого адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Також, оскільки судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, що спричинило вимушений прогул, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовної вимоги про стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КАС України постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Отже, постанова суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 13.09.2016 року та стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця підлягає негайному виконанню.

Окремо суд зазначає, що відповідно до Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України №11 від 29.09.2016 року, положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що не було дотримано відповідачами.

Також, суд зазначає, що аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду. Так само може бути предметом оскарження до суду наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Положеннями частини 1 статті 11 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає вимоги позивача правомірними та такими, що ґрунтуються на положеннях діючого законодавства, належним чином обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи, а тому підлягають задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 2, 8-14, 71, 94, 160-163, 167, 186, 254 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 17 ГУНП в Харківській області, Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1, треті особи: Київський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, Т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області Генерал поліції 3-го рангу Дмитрієв Анатолій Анатолійович про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.08.2016 року в частині визнання ОСОБА_2 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії Східного регіону №1 від 06.09.2016 року в частині відхилення скарги ОСОБА_2.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с в частині звільнення інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області ОСОБА_2 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) з 13.09.2016 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 13.09.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 13.09.2016 року та стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови складено 16.12.2016 року.

Суддя Полях Н.А.