Ухвала суду № 63455119, 14.12.2016, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-сс/785/1792/16

Номер справи місцевого суду: 522/5458/16-к

Головуючий у першій інстанції Попревич В.М.

Доповідач Потанін О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Потаніна О.О.,

суддів Гончарова О.О., Грідіної Н.В.

при секретарі Подуст Т.П.

прокурора Чорного Д.М.

адвоката Волканова Є.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу адвоката Волканова Є.В., діючого в інтересах ОСОБА_3, на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25 листопада 2016 року, якою клопотання старшого слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області Очеретюка Д.А., про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 32016160000000017 від 17.02.2016 року - задоволено,

ВСТАНОВИЛА:

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області Очеретюка Д.А., про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 32016160000000017 від 17.02.2016 року, а саме: договір про надання послуг б/н від 01.08.2016 р. на 2 арк.; Договір поставки № 15/12 від 15.12.2014 р. на 2 арк.; виписка з ЄРДПОУ; договір на тех..обслуговування та ремонт техніки № 02/01/2015; акт зарахування зустрічних вимог б/н від 05.06.2012; договір поставки № 0706 від 17.06.12р.; договір поставки №10 від 01.10.12р.; договір поставки №2810/2 від 28.10.12; договір про відступлення права вимоги № 0213 від 01.02.13; договір №2810/1 від 28.10.12; картка ТОВ «Праймстафф»; реєстр по прийняттю насіння соняшника; чорновий запис; акт №1 приймання виконаних робіт за березень 2013р.; акт №2 приймання виконаних робіт за березень 2013р; акт №3 приймання виконаних робіт за березень 2013; підсумкова відомість ресурсів за березень 2014; підсумкова відомість ресурсів за березень 2013р.; підсумкова відомість ресурсів за березень 2013р.; договір №2810/3 від 29.10.12; договір №2810/1 від 28.10.12; договір поставки №2810/2 від 28.10.12; довідка про вартість виконаних робіт за березень 2013; договір підряду на ремонт №8010/3 від 29.10.12; видаткова накладна №5155 від 26.02.15; видаткова накладна №27081 від 27.08.14; видаткова накладена № 25116 від 25.11.14; видаткова накладна №25115 від 25.11.2014; договір про відступлення права вимоги № 17/04/14; не обліковані грошові кошти в сумі 25 000 доларів США та 205 750 гривень; видаткова накладна №ЗП-00002 від 29.01.13; видаткова накладна №ЗП-00032 від 18.02.13; видаткова накладна №ЗП-00012 від 14.02.13; видаткова накладна №ЗП-00011 від 30.01.13; видаткова накладна №276 від 29.12.14; договір поставки № 24/02/16 від 24.02.16; видаткова накладна №24/02/16 від 24.02.16; довіреність №90 від 24.04.14; документ «Расх накл.»; витяг з ЄРДПОУ; податкова накладна №281 від 29.10.12; податкова накладна №281 від 29.10.12; податкова накладна «290 від 30.10.12; податкова накладна №280 від 29.01.13; податкова накладна №292 від 30.01.13; податкова накладна №170 від 18.02.13; податкова накладна №130 від 14.02.13; податкова накладна №256 від 11.02.13; податкова накладна №34 від 01.02.13; податкова накладна №142 від 15.03.ю13; податкова накладна №171 від 18.03.13; податкова накладна №121 від 13.03.13; податкова накладна №37 від 03.06.13; податкова накладна №88 від 25.11.14; податкова накладна №87 від 25.11.14; податкова накладна №276 від 29.12.14; акти №Т-00000052 від 17.12.15; акт б/н від 31.12.15; акт №ЗП-00014 від 01.01.16; акт від 31.12.15; картка ПП «СК Гідробут»; картка ТОВ «АСВ-Трейд ЛТД»; лист ТОВ «АСВ-Трейд ЛТД»; карта ТОВ «Перспектива Комплекс»; картка ПП»Гюней-Їлдиз 2010»; картка ПП «Рідний берег»; копії реєстраційних документів ПП «Гюней-Їлдиз 2010»; виписка із ЄДРПОУ» податкова накладна №142 від 15.03.13; акт приймання-передачі від 31.12.15; акти щодо проведення ремонтних робіт ТОВ «Катерина»; системний блок чорного кольору «Logic Power» без серійного номеру; електронний ключ «HASP» із маркуванням «ORGL826001645».

В апеляції захисник Волканов Є.В., діючий в інтересах ОСОБА_3, просить поновити строк на апеляційне оскарження, ухвалу суду скасувати, клопотання слідчого задовольнити частково, а в частині прохання про накладення арешту на електронний ключ «HASP» із маркуванням «ORGL826001645». - відмовити. Вважає, що ухвала не відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості. Про час та дату судового засідання по розгляду клопотання слідчого про арешт майна ані власник такого майна - ОСОБА_3, ані підприємство, ані захисник/представник судом не повідомлялись та не викликались. Вказану ухвалу було отримано захисником підприємства лише 08.12.2016 року під час судового розгляду Приморським райсудом м. Одеси скарги захисника ВТФ «ЗЕРНОПРОДУКТ» у вигляді ТОВ на дії слідчого про повернення тимчасово вилученого майна.

22.11.2016 року слідчим було проведено обшук офісних приміщень ВТФ «ЗЕРНОПРОДУКТ» у вигляді ТОВ, які розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Довженко 10 кв.2 в рамках кримінального провадження № 32016160000000017 від 17.02.2016 року за фактом умисного ухилення ТОВ «КОМФОРТ-В» від сплати податків та за фактом придбання та створення невстановленими особами суб'єктів підприємницької діяльності за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 205, ч.3 ст. 212 КК України. За результатами проведеного обшуку слідчим було складено протокол, відповідно до якого поряд з документами ВТФ «ЗЕРНОПРОДУКТ» у вигляді ТОВ, був вилучений системний блок комп'ютера бухгалтера разом з ліцензійним ключем до доступу у програмі 1С - бухгалтерія (у вигляді флеш накопичувача «HASP» із маркуванням «ORGL826001645». Що призвело до блокування діяльності Товариства, адже без наявності ліцензійних ключів доступу до програми 1С бухгалтер не має змоги війти до програми та оформлювати первинні документи бухгалтерського обліку, що призводить до неможливості здійснювати господарську діяльність. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. В порушення викладеного ліцензійні ключі не були вказані в ухвалі суду від 16.11.2016 року про проведення обшуку, а тому судом безпідставно було накладено арешт. Ліцензійні ключі не підпадають під дану категорію майна, а тому має бути повернуті власнику.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у кримінальному провадженні, в рамках якого було вилучено майно, посадовим особам ВТФ «ЗЕРНОПРОДУКТ» у вигляді ТОВ та ОСОБА_3 підозру не повідомлено. Належних та допустимих в розумінні ст.ст. 85,86 КПК України доказів, які б свідчили , що вилучені за місцем розташування ВТФ «ЗЕРНОПРОДУКТ» у вигляді ТОВ грошові кошти мають доказове значення в кримінальному провадженні та здобуті внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у слідчого відсутні.

Заслухавши доповідача, адвоката Волканова Є.В., який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, прокурора, який не заперечував проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно положення частини другої ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Ст. 64 Констуційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків передбачених Конституцією України.

23.11.2016 року слідчий звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту, на вилучене в ході обшуку майно, у кримінальному провадженні, мотивуючи наступним.

Слідчим управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 32016160000000017 від 17.02.2016 року за фактом умисного ухилення від сплати податків ТОВ «Комфорт-В» та за фактом придбання та створення невстановленими особами суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 205 та ч.3 ст. 212 КК України.

В ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження встановлено підприємства-вигодонабувачі, які користувались послугами «конвертаційного центру», а саме ВТФ «Зернопродукт» у вигляді ТОВ та встановлено офісне приміщення, де зберігається первинна бухгалтерська документація та речі вказаного підприємства, які використовуються в схемі по ухиленню від сплати податків службовими особами вказаного підприємства.

22.11.2016 року в рамках даного кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду від 16.11.2016 року проведено обшук офісного приміщення ВТФ «Зернопродукт» у вигляді ТОВ за адресою: м. Одеса, вул. Довженка, 10 кв.1 та кв.2. За результатом проведення обшуку виявлено та вилучено речі та документи, які необхідні для проведення всебічного , повного і неупередженого дослідження всіх обставин вчинення кримінальних правопорушень та можуть мати додаткове значення при подальшому досудовому розслідуванні.

Вилучені речі та документи мають істотне значення по даному кримінальному провадженні , можуть бути використані у якості речових доказів та є достатні підстави вважати, що не накладення арешту може привести до їх зникнення, втрати або пошкодження або настання інших наслідків, які можуть перешкоджати кримінальному провадженню, органу досудового розслідування виникла необхідність у накладенні арешту на вилучене майно.

Слідчий в судовому засіданні просив задовольнити клопотання.

Згідно ст..171 п.2 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1. Підстави у зв'язку з якими потрібно здійснювати арешт майна;

2. Перелік і види майна, що належить арештувати;

3. Документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати

В п.3 даної статті посилається на те. що в клопотанні також повинно бути зазначено розмір шкоди завданої кримінальним порушенням і докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.

Як вбачається з клопотання про арешт майна від 05.02.2016 року слідчий складаючи даний процесуальний документ допустився ряд процесуальних порушень ст..171 КПК України, що потягло за собою ряд порушень в результаті яких було прийняте рішення слідчим суддею, яке не відповідає вимогам діючого законодавства.

Так в клопотанні не зазначені підстави в зв'язку з якими потрібно здійснювати арешт майна. Тільки є посилання на то, що електронний ключ має суттєве значення в якості речових доказів, що підлягають доказуванню вини у кримінальному провадженні.

З урахуванням даних доводів викладених в клопотанні слідчий суддя повинен був накласти арешт тільки на ті предмети які були причасні до скоєння злочину і які в клопотанні слідчий мотивував належним чином.

Згідно ст..173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, яка його подала, не доведе необхідність такого арешту.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати:

1.правову підставу до арешту майна;

2.Достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення.

3.Розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданної правопорушенням і розмір цивільного позову

4.наслідки арешту майна для інших осіб

5.Розумність та співрозмірнність обмеження права власності завданням кримінального провадження

Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Як вбачається з ухвали слідчого судді в даному процесуальному документі питання

зазначені в нормі закону не досліджувались, а текст слово в слово був переписаний з клопотання яке було складене з грубими порушеннями законодавства.

Дані порушення на думку колегії суддів дають підставу для скасування прийнятого рішення і винесення нової ухвали судом апеляційної інстанції.

При винесенні нової ухвали колегія суддів враховує то, що обставини правопорушення знайшли своє підтвердження поясненнями, протоколом огляду місця події, протоколами огляду особи для впізнання по фотознімкам. Крім того, накладення арешту на електронний ключ позбавляє підприємство можливості здійснювати свою діяльність так як, позбавляє можливості користуватись електронною бухгалтерією.

Дані обставини свідчать про те, що підстав для арешту електронного ключа, який був вилучений під час обшуку не вбачається в зв'язку з чим в задоволення клопотання в цієї частини повинно бути відмовлено, а електронний ключ негайно повернуті володарю. Прийняття такого рішення пов'язане з немотивованим і не відповідаючи вимогам діючого законодавства заявленого клопотання слідчого, яке суттєво порушує права власника

В той же час колегія суддів погодилась з необхідністю накладення арешту речей, які були встановлені на місці злочину і пов'язані з скоєнням злочину.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів приходить до думки, що слідчій і слідчий суддя в даному випадку суттєво вийшли за межі своїх повноважень і порушили права власників.

Керуючись ст.ст. 170-175, 392,400, 407,409,422 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката Волканова Є.В. - задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 25 листопада 2016 року, якою клопотання слідчого старшого слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області Очеретюка Д.А., про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 32016160000000017 від 17.02.2016 року, а саме: договір про надання послуг б/н від 01.08.2016 р. на 2 арк.; Договір поставки № 15/12 від 15.12.2014 р. на 2 арк.; виписка з ЄРДПОУ; договір на тех..обслуговування та ремонт техніки № 02/01/2015; акт зарахування зустрічних вимог б/н від 05.06.2012; договір поставки № 0706 від 17.06.12р.; договір поставки №10 від 01.10.12р.; договір поставки №2810/2 від 28.10.12; договір про відступлення права вимоги № 0213 від 01.02.13; договір №2810/1 від 28.10.12; картка ТОВ «Праймстафф»; реєстр по прийняттю насіння соняшника; чорновий запис; акт №1 приймання виконаних робіт за березень 2013р.; акт №2 приймання виконаних робіт за березень 2013р; акт №3 приймання виконаних робіт за березень 2013; підсумкова відомість ресурсів за березень 2014; підсумкова відомість ресурсів за березень 2013р.; підсумкова відомість ресурсів за березень 2013р.; договір №2810/3 від 29.10.12; договір №2810/1 від 28.10.12; договір поставки №2810/2 від 28.10.12; довідка про вартість виконаних робіт за березень 2013; договір підряду на ремонт №8010/3 від 29.10.12; видаткова накладна №5155 від 26.02.15; видаткова накладна №27081 від 27.08.14; видаткова накладена № 25116 від 25.11.14; видаткова накладна №25115 від 25.11.2014; договір про відступлення права вимоги № 17/04/14; не обліковані грошові кошти в сумі 25 000 доларів США та 205 750 гривень; видаткова накладна №ЗП-00002 від 29.01.13; видаткова накладна №ЗП-00032 від 18.02.13; видаткова накладна №ЗП-00012 від 14.02.13; видаткова накладна №ЗП-00011 від 30.01.13; видаткова накладна №276 від 29.12.14; договір поставки № 24/02/16 від 24.02.16; видаткова накладна №24/02/16 від 24.02.16; довіреність №90 від 24.04.14; документ «Расх накл.»; витяг з ЄРДПОУ; податкова накладна №281 від 29.10.12; податкова накладна №281 від 29.10.12; податкова накладна «290 від 30.10.12; податкова накладна №280 від 29.01.13; податкова накладна №292 від 30.01.13; податкова накладна №170 від 18.02.13; податкова накладна №130 від 14.02.13; податкова накладна №256 від 11.02.13; податкова накладна №34 від 01.02.13; податкова накладна №142 від 15.03.ю13; податкова накладна №171 від 18.03.13; податкова накладна №121 від 13.03.13; податкова накладна №37 від 03.06.13; податкова накладна №88 від 25.11.14; податкова накладна №87 від 25.11.14; податкова накладна №276 від 29.12.14; акти №Т-00000052 від 17.12.15; акт б/н від 31.12.15; акт №ЗП-00014 від 01.01.16; акт від 31.12.15; картка ПП «СК Гідробут»; картка ТОВ «АСВ-Трейд ЛТД»; лист ТОВ «АСВ-Трейд ЛТД»; карта ТОВ «Перспектива Комплекс»; картка ПП»Гюней-Їлдиз 2010»; картка ПП «Рідний берег»; копії реєстраційних документів ПП «Гюней-Їлдиз 2010»; виписка із ЄДРПОУ» податкова накладна №142 від 15.03.13; акт приймання-передачі від 31.12.15; акти щодо проведення ремонтних робіт ТОВ «Катерина»; системний блок чорного кольору «Logic Power» без серійного номеру; електронний ключ «HASP» із маркуванням «ORGL826001645» - скасувати.

Винести нову ухвалу, якою клопотання слідчого старшого слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області Очеретюка Д.А., арешт майна задовольнити частково.

Накласти арешт на речі, які були встановлені на місці злочину і пов'язані з скоєнням злочину: договір про надання послуг б/н від 01.08.2016 р. на 2 арк.; Договір поставки № 15/12 від 15.12.2014 р. на 2 арк.; виписка з ЄРДПОУ; договір на тех..обслуговування та ремонт техніки № 02/01/2015; акт зарахування зустрічних вимог б/н від 05.06.2012; договір поставки № 0706 від 17.06.12р.; договір поставки №10 від 01.10.12р.; договір поставки №2810/2 від 28.10.12; договір про відступлення права вимоги № 0213 від 01.02.13; договір №2810/1 від 28.10.12; картка ТОВ «Праймстафф»; реєстр по прийняттю насіння соняшника; чорновий запис; акт №1 приймання виконаних робіт за березень 2013р.; акт №2 приймання виконаних робіт за березень 2013р; акт №3 приймання виконаних робіт за березень 2013; підсумкова відомість ресурсів за березень 2014; підсумкова відомість ресурсів за березень 2013р.; підсумкова відомість ресурсів за березень 2013р.; договір №2810/3 від 29.10.12; договір №2810/1 від 28.10.12; договір поставки №2810/2 від 28.10.12; довідка про вартість виконаних робіт за березень 2013; договір підряду на ремонт №8010/3 від 29.10.12; видаткова накладна №5155 від 26.02.15; видаткова накладна №27081 від 27.08.14; видаткова накладена № 25116 від 25.11.14; видаткова накладна №25115 від 25.11.2014; договір про відступлення права вимоги № 17/04/14; видаткова накладна №ЗП-00002 від 29.01.13; видаткова накладна №ЗП-00032 від 18.02.13; видаткова накладна №ЗП-00012 від 14.02.13; видаткова накладна №ЗП-00011 від 30.01.13; видаткова накладна №276 від 29.12.14; договір поставки № 24/02/16 від 24.02.16; видаткова накладна №24/02/16 від 24.02.16; довіреність №90 від 24.04.14; документ «Расх накл.»; витяг з ЄРДПОУ; податкова накладна №281 від 29.10.12; податкова накладна №281 від 29.10.12; податкова накладна «290 від 30.10.12; податкова накладна №280 від 29.01.13; податкова накладна №292 від 30.01.13; податкова накладна №170 від 18.02.13; податкова накладна №130 від 14.02.13; податкова накладна №256 від 11.02.13; податкова накладна №34 від 01.02.13; податкова накладна №142 від 15.03.ю13; податкова накладна №171 від 18.03.13; податкова накладна №121 від 13.03.13; податкова накладна №37 від 03.06.13; податкова накладна №88 від 25.11.14; податкова накладна №87 від 25.11.14; податкова накладна №276 від 29.12.14; акти №Т-00000052 від 17.12.15; акт б/н від 31.12.15; акт №ЗП-00014 від 01.01.16; акт від 31.12.15; картка ПП «СК Гідробут»; картка ТОВ «АСВ-Трейд ЛТД»; лист ТОВ «АСВ-Трейд ЛТД»; карта ТОВ «Перспектива Комплекс»; картка ПП»Гюней-Їлдиз 2010»; картка ПП «Рідний берег»; копії реєстраційних документів ПП «Гюней-Їлдиз 2010»; виписка із ЄДРПОУ» податкова накладна №142 від 15.03.13; акт приймання-передачі від 31.12.15; акти щодо проведення ремонтних робіт ТОВ «Катерина»; системний блок чорного кольору «Logic Power» без серійного номеру.

В накладенні арешту на електроний ключ «HASP» із маркуванням «ORGL826001645» - відмовити - електроний ключ «HASP» із маркуванням «ORGL826001645»і

негайно повернути володарю.

Ухвала є кінцевою і подальшому оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Одеської області:

Гончарова О.О. Потанін О.О. Грідіна Н.В.

З оригіналом згідно суддя: Потанін О.О.