Вирок № 63452590, 15.12.2016, Апеляційний суд Чернівецької області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«15»грудня 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Потоцького В.П.

суддів Петлюка В.І., Колотила О.О.

при секретарі Лазарович О.В.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора Перча Ю.М.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

потерпілої ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № № 42015260000000048 від 19 березня 2015 року, щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_3, фактично проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_5, одруженого, який має на утриманні малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_6, адвоката асоціації адвокатів Чернівецької області, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 09 липня 2016 року, яким ОСОБА_1 за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України виправдано.

Обрану ОСОБА_1 міру запобіжного заходу у вигляді застави скасовано.

На підставі ч.11 ст. 182 КПК України повернуто заставодавцю ОСОБА_3 суму 60900 (шістдесят тисяч девятсот) грн., внесену в якості застави згідно квитанції №ПН371К від 27 березня 2015 року на рахунок ТУ ДСА в Чернівецькій області №37315005000089 в ГУ ДКСУ у Чернівецькій області.

Провадження №11-кп/794/307/16 Головуючий в І інстанції: Кирилюк Л.К.

Категорія:ч.1 ст.296 КК України Суддя - доповідач: Потоцький В.П.

Судові витрати за проведення експертизи матеріалів та засобів відео- та звукозапису в сумі 9631 грн. 30 коп. стягнуто за рахунок держави.

Скасовано накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 березня 2015 року арешт на грошові кошти в сумі 80 доларів США та 821 грн. і повернуто ці кошти ОСОБА_1

Вирішено долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 369, ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання: - за ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15, ч.3 ст. 369 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла), без спеціальної конфіскації; - за ч.1 ст. 190 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла), без спеціальної конфіскації.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 55 КК України, застосувати до ОСОБА_1 додаткове покарання у вигляді позбавлення права займатись адвокатською діяльністю строком на 3 роки.

Обраний ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді застави змінити на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Зарахувати ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк утримання його під вартою в період з 26.03.2015 по 30.03.2015 року з розрахунку 1 день перебування в СІЗО за 2 дні позбавлення волію.

Внесену за ОСОБА_1 заставу в сумі 60900грн. повернути заставодавцю ОСОБА_3

Вирішити питання про речові докази у відповідності до ст. 100 КПК України. Арештовані згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 березня 2015 року грошові кошти в сумі 80 доларів США та 821 грн. конфіскувати. Стягнути з ОСОБА_1 кошти за проведену по справі експертизу матеріалів та засобів відео-звукозапису в сумі 9631,50 грн.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що вирок районного суду є незаконний, винесений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню,у звязку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також внаслідок істотних порушень вимог КПК допущених при ухваленні вироку.

Вважає, що усі докази, які були визнані судом першої інстанції неналежними, були зібраними стороною обвинувачення у відповідності з вимогами закону, шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих дій, які за своєю юридичною природою є належними та допустимими та у своєму взаємозвязку доводять факт вчинення ОСОБА_1 інкримінованих злочинів.

На апеляційну скаргу прокурора від обвинуваченого ОСОБА_1 надійшло заперечення, в якому він просить вирок районного суду, як законний та обґрунтований, залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Від інших учасників кримінального провадження апеляційних скарг не надійшло.

Як було встановлено судом першої інстанції органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 193, виданого Чернівецькою обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури 26 квітня 2000 року, має право на заняття адвокатською діяльністю, якою займається до даного часу.

На розгляді в Путильському районному суді Чернівецької області перебувало кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.119 ч.1 КК України, в якому в якості його захисника приймав участь ОСОБА_1 як адвокат у відповідності до укладеного договору про надання правової допомоги від 05 серпня 2014 року.

В березні 2015 року адвокат ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_4, яка є матірю ОСОБА_6, що для того, щоб її син не був засуджений до позбавлення волі реально, необхідно, щоб сторона обвинувачення орієнтувала суд на призначення покарання з застосуванням статті 75 КК України, тобто на звільнення від відбування покарання з випробуванням, а для такого позитивного вирішення питання необхідно передати через нього, як адвоката, заступнику прокурора Чернівецької області Мустеці І.В. та судді Путильського районного суду Чернівецької області Проскурняку С.П., який розглядав це кримінальне провадження, неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США, тим самим дав зрозуміти ОСОБА_4, що в разі ненадання такої суми її син буде засуджений до реального позбавлення волі. При цьому ОСОБА_1 усвідомлював, що ОСОБА_4 та ОСОБА_6 через те, що він є адвокатом, сприймають його як особу, яка за специфікою своєї діяльності, близько знайома з працівниками прокуратури та суду і, як наслідок, вважали його пропозицію надати неправомірну вигоду судді та прокурору реальною та такою, яка спрямована на вчинення дій на користь ОСОБА_6 Такими своїми висловлюваннями ОСОБА_1 ставив на меті сформувати у ОСОБА_4 та її сина уявлення про те, що питання застосування норм кримінального законодавства, які є бажаними для обвинуваченого, вирішуються виключно через надання неправомірної вигоди судді та стороні обвинувачення прокурору.

ОСОБА_4 і ОСОБА_6, побоюючись, що в разі ненадання неправомірної вигоди заступнику прокурора Чернівецької області та судді сторона обвинувачення буде орієнтувати суд на призначення йому виключно міри покарання у вигляді позбавлення волі, що, як наслідок, призведе до постановлення судом вироку без застосування положень статті 75 КК України, погодились надати таку неправомірну вигоду заступнику прокурора Чернівецької області та судді. Цим самим ОСОБА_1 підбурив свого підзахисного ОСОБА_6 та його матір ОСОБА_4 до надання неправомірної вигоди службовим особам прокурору та судді, які займають відповідальне становище, за вчинення ними дій з використанням наданих їм влади та службового становища в його інтересах як обвинуваченого в кримінальному провадженні.

20 березня 2015 року ОСОБА_1 з метою зясування можливості застосування щодо його підзахисного ОСОБА_6 положень ст.75 КК України прийшов до заступника прокурора Чернівецької області Мустеци І.В., який курує напрямок процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення в суді, в його службовий кабінет. При цій зустрічі ОСОБА_7 повідомив йому, що всі дії та рішення щодо його підзахисного будуть прийняті згідно чинного законодавства.

24 березня 2015 року вироком Путильського районного суду Чернівецької області ОСОБА_6 був засуджений до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з дворічним іспитовим строком. Також було частково задоволено заявлений потерпілою ОСОБА_8 цивільний позов та постановлено стягнути з ОСОБА_6 на її користь 20442 гривні у відшкодування матеріальної шкоди та 70000 гривень у відшкодування моральної шкоди.

Усвідомлюючи, що застосування судом у вироку відносно ОСОБА_6 положень ст.75 КК України є саме тим процесуальним рішенням, за винесення якого ОСОБА_1 вже отримав згоду ОСОБА_4 надати неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США для судді та прокурора, та достовірно знаючи, що він ні з судом, ні зі стороною обвинувачення про надання такої вигоди не домовлявся і вимогу надати таку вигоду не одержував, розуміючи, що вказаний вирок влаштовує підзахисного та його матір, з урахуванням того, що судом задоволено позовні вимоги потерпілої не в повному обсязі, вирішив скористатись цими обставинами та обманним шляхом заволодіти коштами потерпілої ОСОБА_4, при цьому продовжуючи підбурювати її надати обумовлену раніше неправомірну вигоду, вводячи її в оману, що кошти будуть передані ним судді та заступнику прокурора Чернівецької області. При цьому ОСОБА_1 вирішив незаконно збагатитись, використовуючи той факт, що його клієнти через сформовану ним хибну уяву про те, що судова гілка влади та вся правоохоронна система діють виключно з корисних мотивів і будь-які процесуальні рішення, що приймаються на користь сторони захисту, та дії, що вчиняються, мають виключно корупційний корисний характер, а тому ОСОБА_4 та його підзахисний ОСОБА_6, побоюючись засудження останнього до покарання у вигляді реального позбавлення волі, з метою уникнення такої відповідальності нададуть неправомірну вигоду.

25 березня 2015 року, зустрівшись на вулиці Головній неподалік Першотравневого районного суду м. Чернівців зі своїм підзахисним ОСОБА_6, ОСОБА_1 вказав, що той має передати йому 1500 доларів США, а він в свою чергу надасть ці кошти в якості неправомірної вигоди заступнику прокурора Чернівецької області Мустеці І.В., які він йому раніше пообіцяв.

Одночасно з метою переконати ОСОБА_6 в необхідності надання неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США для заступника прокурора області ОСОБА_1, вводячи в оману свого клієнта для формування у нього думки, що між адвокатом та прокурором дійсно досягнута злочинна домовленість про вчинення дій службовою особою прокуратури за неправомірну винагороду, повідомив ОСОБА_6 про обставини, яких в дійсності не було, зокрема сказав, що заступник прокурора Чернівецької області Мустеца І.В. при обговоренні кримінального провадження повідомив, що все буде по закону і при цьому нібито написав на аркуші паперу «сімдесят пята», тобто нібито гарантував застосування до нього положень статті 75 КК України.

Поряд з цим ОСОБА_1 акцентував увагу ОСОБА_6 на необхідності передачі неправомірної вигоди і судді Путильського районного суду Чернівецької області Проскурняку С.П., який діяв, зі слів адвоката, на його користь, прийняв ідеальне для нього рішення, а саме: застосував положення статті 75 КК України, зменшив на двісті тисяч позовні вимоги потерпілої сторони та виключив мотив помсти в його діях.

Також з метою формування переконання у свого клієнта про існуючі тісні особистісні стосунки між адвокатом та суддею і, як наслідок, прийняття суддею рішення в догоду адвокату, ОСОБА_1 в цій розмові наголосив, що суддя особисто перед постановленням вироку надіслав йому «смс-повідомлення», в якому зазначив, що ОСОБА_6 припустився помилки під час судового засідання, але не зважаючи на це, він прийняв рішення в його інтересах.

Оскільки в цій розмові ОСОБА_6 підтвердив свою згоду про надання обумовленої адвокатом неправомірної вигоди, але сказав, що всі питання матеріального характеру вирішує мати, 26 березня 2015 року близько 09 години 00 хвилин ОСОБА_1 з метою заволодіння коштами свого підзахисного та його матері особисто підійшов до ОСОБА_4, яка стояла біля верхнього входу на ринок «Центральний» по вулиці Дмитра Загули м. Чернівців. Діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_1 продовжив підбурювати ОСОБА_4 до надання через нього неправомірної вигоди працівникам прокуратури та суду, не маючи на меті ці кошти реально передавати та бажаючи обернути на свою користь, сказав їй, що вона, як він вже повідомляв її сина, має надати неправомірну вигоду в сумі 1500 доларів США працівнику прокуратури та 500 доларів США судді, на що вона дала згоду, однак повідомила, що цієї суми у неї при собі немає, тому ОСОБА_1 сказав, що підійде пізніше.

В цей же день близько 11 години 00 хвилин з метою завершення свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння коштами підзахисного та його матері, під приводом одержання від них неправомірної вигоди для подальшої передачі працівникам прокуратури та суду ОСОБА_1 знову підійшов до ОСОБА_4, яка перебувала на тому ж місці навпроти верхнього входу на ринок «Центральний», і сказав їй надати обумовлену ним раніше суму коштів, частину з яких 1500 доларів США він відразу віднесе в прокуратуру Чернівецької області, яка знаходиться неподалік місця їхньої зустрічі.

ОСОБА_4, знаючи, що прийняте судом рішення влаштовує її сина та відповідно її, будучи переконаною ОСОБА_1, що таке рішення прийнято виключно через його позапроцесуальні домовленості із заступником прокурора Чернівецької області Мустецею І.В. та суддею Путильського районного суду Чернівецької області Проскурняком С.П. завдяки існуючим у нього зобовязанням надання цим службовим особам неправомірної вигоди, побоюючись можливості апеляційного оскарження стороною обвинувачення цього вироку і, як наслідок, його скасування, діючи у відповідності до досягнутої з ОСОБА_1 попередньої домовленості, передала йому кошти в сумі 2000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становило 47000 грн., в якості неправомірної вигоди в сумі 1500 доларів США для заступника прокурора області ОСОБА_7 та 500 доларів США для судді Проскурняка С.П.

Такими злочинними діями адвоката ОСОБА_1 ОСОБА_4 була підбурена до давання неправомірної вигоди службовим особам, які займають відповідальне становище.

Однак ОСОБА_1, достовірно знаючи, що ці кошти надані йому для передачі в якості визначеної ним неправомірної вигоди для заступника прокурора Чернівецької області та судді Путильського районного суду Чернівецької області, не маючи на меті їх нікому передавати, приховуючи цей факт від ОСОБА_4, заволодів отриманими коштами в сумі 2000 доларів США, спричинивши їй матеріальну шкоду на цю суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_1 кваліфіковані органом досудового розслідування за ст.190 ч.1 КК України як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, а також за ст.ст.27 ч.4 15 ч.2 369 ч.3 КК України як підбурення до замаху на надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище.

Заслухавшидоповідача,який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на доводи в ній зазначені, потерпілу, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, й просили вирок районного суду як законний і обґрунтований залишити без змін, перевірившиматеріали кримінальногопровадження, обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів встановила наступне.

Суд першої інстанції у своєму вироку визнав докази, здобуті органами досудового розслідування, як неналежними, у звязку з чим, прийшов до висновку, що ОСОБА_1 слід виправдати у предявленому обвинуваченні за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України.

Однак апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_1 за ч.1 ст.190 КК України, як безпідставного, і зясувавши обставини та перевіривши їх доказами, встановив.

ОСОБА_1, являючись адвокатом, відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 193 від 26 квітня 2000 року, згідно до укладеного договору про надання правової допомоги від 05 серпня 2014 року, здійснював захист ОСОБА_6, який обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України.

В березні 2015 року, більш точної дати судом не встановлено, ОСОБА_1, маючи умисел на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_4, яка є матірю ОСОБА_6, використовуючи довірливі між ними відносини, повідомив їй, що для того, щоб ОСОБА_6 не був засуджений до реального позбавлення волі необхідно передати через нього, як адвоката, заступнику прокурора Чернівецької області та судді Путильського районного суду Чернівецької області неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США.

26 березня 2015 року приблизно об 11 годині обвинувачений ОСОБА_1, знаходячись навпроти верхнього входу на ринок «Центральний» в м. Чернівці, зустрівся із потерпілою ОСОБА_4, від якої отримав, шляхом шахрайства, кошти в сумі 2000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ становило 47000 грн., тим самим заволодів отриманими коштами, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1 свою вину в інкримінованому йому обвинуваченні не визнав та пояснив, що 26 березня 2015 року біля ринку «Центральний» в м. Чернівці дійсно зустрічався із матірю свого підзахисного ОСОБА_6 ОСОБА_4, однак, грошові кошти, які вона йому передала, були коштами, які він мав передати потерпілій стороні в якості відшкодування завданої шкоди.

З ОСОБА_7 та ОСОБА_9 він знайомий, стосунки між ними виключно службові, ніяких дій на вчинення шахрайства та на підбурення до замаху на надання неправомірної вигоди він не вчиняв. Діяв в межах наданих йому повноважень, відповідно до угоди про надання правової допомоги. Дане кримінальне провадження відносно нього рахує замовним, а ОСОБА_4 - як підставну особу, із допомогою якої співробітники поліції та прокуратури сфальсифікували справу.

Незважаючи на повне невизнання своєї вини ОСОБА_1 за ч.1 ст.190 КК України вона повністю підтверджується наступними показаннями та письмовими доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_4 в суді апеляційної інстанції показала, що адвокат ОСОБА_1І, захищав її сина ОСОБА_6, який обвинувачувався у вчиненні вбивства через необережність. Приблизно за один місяць до винесення вироку, ОСОБА_1 повідомив їй, що потрібно 2000 доларів США для того, щоб сина не засудили до реального покарання. Зі слів ОСОБА_1 вона зрозуміла, що вказані кошти необхідно передати через нього для заступника прокурора Чернівецької області і 500 доларів США- судді. Про даний факт вона повідомила заступника прокурора області 19 березня 2015 року і в цей же день написала офіційну заяву про вчинення ОСОБА_1 злочину. Вказані кошти, які їй вручили співробітники поліції, вона передала ОСОБА_1 26 березня 2015 року біля ринку «Центральний», після чого обвинуваченого зразу затримали. В ході досудового слідства її було визнано потерпілою, однак будь-яких матеріальних претензій до ОСОБА_1 не має, апеляційну скаргу прокурора підтримує, однак не погоджується із запропонованою мірою покарання, так як вважає її занадто суворою. Із суми 2000 доларів США, які вона передала обвинуваченому, 200 доларів належали їй, а 300 - її сину. Серії та номера купюр вона не знає. Ніяких провокаційних дій по відношенню до ОСОБА_1 вона не вчиняла. Дані нею покази в районному суді підтримує в повному обсязі.

Свідок ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції показав, що адвокат ОСОБА_1 захищав його по кримінальному провадженню за вчинення ним необережного вбивства. Приблизно за місяць до останнього судового засідання ОСОБА_1 повідомив його, що необхідно 2000 доларів США, щоб покарання не було повязане з реальним відбуттям. В подальшому це питання обвинувачений вирішував із його матірю. 26 березня 2015 року ОСОБА_1 затримали, а гроші вилучили. В ході досудового слідства він надав працівнику поліції належні йому 300 доларів США, які були залучені для викриття обвинуваченого у вчиненні злочину, повязаного із шахрайством. Потерпілим по справі його не визнавали, і з відповідною заявою до правоохоронних органів він не звертався. Матеріальна шкода йому не завдана.

Свідок ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції показав, що в березні 2015 року, але число не памятає, до нього звернулась ОСОБА_4 і повідомила, що адвокат ОСОБА_1, який захищає її сина, настирливо вимагає гроші для нього як прокурора, а також судді. Він заперечив свою причетність до незаконних дій ОСОБА_1, і направив в кабінет до начальника слідчого відділу прокуратури, де вона написала офіційну заяву, яку прийняли оперативні працівники поліції.

Рішення по мірі покарання ОСОБА_6, яке не повязане з реальним відбуттям, було прийняте на нараді у прокурора області. Ніяких грошей з цього приводу обвинувачений йому не пропонував.

Свідок ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції показала, що нею здійснювалось процесуальне керівництво у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст.119 КК України. Після закінчення досудового розслідування дане кримінальне провадження перебувало на розгляді в Путильському районному суді Чернівецької області, головуючим був суддя Проскурняк С.П. За результатами судового розгляду 24 березня 2015 року був винесений вирок, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на два роки. Таку міру покарання просив і державний обвинувач в судовому засіданні, це було погоджено на нараді з керівництвом прокуратури з урахуванням особи обвинуваченого та обставин, які помякшують покарання. Захисником ОСОБА_6 був адвокат ОСОБА_1, який до неї не звертався ні з яких питань.

Свідок ОСОБА_11 в режимі відео конференції в суді апеляційної інстанції показав, що він, як процесуальний керівник, тричі був в судовому засіданні по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.119 КК України, Виступав в дебатах, пропонував визначити міру покарання у вигляді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, яка була узгоджена з старшим прокурором Кукурудзяк В.С., із врахуванням всіх обставин справи та особи обвинуваченого. Розмови з приводу неправомірної вигоди у нього ні з ким не було. Поза межами судового засідання він ні з ким, в тому числі і з ОСОБА_1, не спілкувався. Вирок ним не оскаржувався.

Свідок ОСОБА_9 в режимі відеоконференції в суді апеляційної інстанції показав, що він як суддя розглядав кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України, інтереси якого захищав адвокат ОСОБА_1 24 березня 2015 року ним було винесено вирок, відповідно до якого ОСОБА_6 було визнано винним за цієї статтею і призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки. Він врахував позицію прокурора та потерпілих, обставини справи та особу обвинуваченого, тому і застосував ст.75 КК України. Також по справі був заявлений цивільний позов, який задоволений частково. З ОСОБА_1 він зустрічався тільки в судовому засіданні, поза межами суду зустрічей не було. Телефонні розмови з ОСОБА_1 були з приводу дати судового засідання. Між ними розмов про гроші чи натяків на це не було.

Свідок ОСОБА_12, в судовому засіданні показав, що як співробітник поліції приймав участь в документуванні злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_1. Подробиці слідчо-оперативних заходів не памятає. Крім нього були також залучені і інші оперативники в тому числі і Баталюк. 26 березня 2015 року ОСОБА_1 було затримано та вилучено кошти в сумі 2000 доларів США. Про походження грошей знав його колега Баталюк.

Свідок ОСОБА_13, суду показав, що знає ОСОБА_1 як адвоката, неприязних стосунків між ними не має. Він як слідчий прокуратури здійснював досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_1 за ст.190 та 369КК України. Як слідчий діяв в межах закону, як того вимагає чинний КПК України, окремі обставини за спливом часу не памятає. 26 березня 2015 року, ОСОБА_1 був затриманий на «гарячому», який добровільно надав можливість оглянути належний йому портфель, в якому були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 2000 доларів США.

Свідок ОСОБА_14, суду показав, що він був у складі оперативної групи у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 У березні 2015 року у цьому кримінальному провадженні було здійснено ряд оперативно-слідчих дій, які проведені у відповідності з вимогами закону. Залучені кошти для проведення НСРД були отримані ним від заявниці ОСОБА_4 в розмірі 200 доларів США та 300 доларів США від її сина ОСОБА_6. Будь-яких протоколів про отримання цих грошей від ОСОБА_4 та ОСОБА_6 не складав, оскільки таке не передбачено чинним кримінальним процесуальним законодавством. Неприязних стосунків між ним та ОСОБА_1 не має.

Показання потерпілої ОСОБА_4 та вказаних свідків повністю узгоджуються із дослідженими письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

Із заяви ОСОБА_4 (т.1а.к.п.2-3) вбачається, що вона 19.03.2015 року звернулась до Начальника УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_15 с приводу того, що адвокат ОСОБА_1, як захисник її сина ОСОБА_6, повідомив їй, що вона повинна надати йому 2000 доларів США для передачі одному з заступників прокурора Чернівецької області, для вирішення питання повязаного з більш мякою мірою покарання для її сина.

Із протоколу освідування особи, від 26 березня 2015 року та відеозапису до нього, (т.1а.к.п.20-22) вбачається, що 26 березня 2015 року з 11год.16 хв. до 11 год. 47 хв. в м. Чернівці на вул. Д. Загули, 9, у відповідності до вимог ст.ст.223,241 КПК України, в присутності понятих, було проведено освідування ОСОБА_1 При цьому, ОСОБА_1 повідомив, що при ньому є грошові кошти, надані перед цим гр. ОСОБА_16, інтереси сина якої, він, як адвокат, представляє в суді.

Згідно протоколу огляду грошових коштів від 26 березня 2016 року, (т.1 а.к.п.23-24) встановлено, що з 12 год. 28 хв. по 12 год. 48 хв., в присутності понятих в приміщенні прокуратури Чернівецької області було проведено огляд грошових коштів, виявлених та вилучених у ОСОБА_1 Г,І. під час освідування 25.03.2015 року на вул. Д. Загули,9 в м. Чернівці. В ході огляду грошових коштів, встановлено 2000 доларів США, з яких 5 купюр номіналом по 100 доларів США та 15 - з написом «сувенір», на деяких купюрах було виявлено сліди нашарування, які люмінесцирують світло-зеленим кольором світіння.

Відповідно до протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи та додатків до нього від 21 квітня 2015 року.(т.1 а.к.п.153-158), складеного оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВСУ в Чернівецькій області капітаном міліції ОСОБА_12, встановлено, що на підставі ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 20 березня 2015 року№615т, про надання дозволу на проведення аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_7, терміном на 14 календарних днів період час уз 20.03.2015 року по 03.04.2015 року було здійснено втручання у його приватне спілкування без його відома та були здобуті відомості, що можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні. Також встановлено, що 20 березня 2015 року близько 17 години 35 хвилин ОСОБА_1 зустрівся з заступником прокурора Чернівецької області Мустецею І.В. в його службовому кабінеті, в ході розмови повідомив, що в Путильському районному суді розглядається кримінальне провадження відносно ОСОБА_6, на що ОСОБА_7 відповів, що рішення по цій справі буде прийматись тільки по закону.

21 березня 2015 року приблизно о 10 годині 45 хвилин ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_4 біля верхнього входу на ринок «Центральний», де вони спілкуються по справі ОСОБА_6 В ході розмови ОСОБА_1 сказав ОСОБА_4, що її син в понеділок повинен мати 1500 доларів США для передачі судді з метою прийняття ним рішення на його користь. Також він повідомив, що особисто був у заступника прокурора Чернівецької області Мустеци І.В. Позиція прокуратури в суді просити ОСОБА_6 два роки позбавлення волі реально, що його не влаштовує, однак вони не будуть писати апеляцію, якщо суд визначить умовну міру покарання, але за це розраховують на те, що він зайде до них в гості і їх віддячить.

23 березня 2015 року приблизно о 07 годині 50 хвилин ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_4 та ОСОБА_6, разом на автомобілі їхали з м.Чернівці в смт. Путилу в районний суд для участі в розгляді кримінального провадження, потім повернулись в м. Чернівці, розмова між ними відбувалась з приводу кримінального провадження.

24 березня 2015 року приблизно о 17 годині 40 хвилин ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_4 біля входу на ринок «Центральний». Під час зустрічі ОСОБА_4 надала йому вирок суду стосовно ОСОБА_6, прочитавши який, він залишився задоволений. Також сказав, що ОСОБА_14 його послухав і дотримав свого слова, однак він повинен бути чесним з прокуратурою. Якщо з прокуратурою ніхто не вирішував, то він повинен зайти, а щодо судді, то це окреме питання.

25 березня 2015 року приблизно о 15 годині ОСОБА_1 біля входу на ринок «Центральний» зустрівся з ОСОБА_6, в ході розмови з яким сказав, що він дзвонив, щоб прийняли нормальне рішення, а також він був «там» і йому написали на листочку, тому залишається в силі наша умова. Сказав ОСОБА_6, щоб запитав у своєї мами, чи вона закрила питання в прокуратурі і в суді, якщо ні, то він повинен надати прокуратурі 1500 і судді 500.

Цього ж дня приблизно о 19 годині ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_6 на вулиці Головній напроти Першотравневого районного суду м. Чернівців, в ході він повідомив, що його мати ні до кого не заходила. Після цього ОСОБА_1 сказав, що він повинен надати працівнику прокуратури Чернівецької області 1500 і 500 судді Путильського районного суду, який поступив по чесному, застосував ст.75 КК України, зменшив на 200 тисяч позовні вимоги потерпілої та виключив в його діях мотив помсти.

26 березня 2015 року приблизно о 09 годині 40 хвилин ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_4 біля ринку «Центральний». Під час зустрічі він запитав ОСОБА_4, коли закриють питання, а саме: 1500 в прокуратурі та 500 судді. В свою чергу вона запитала ОСОБА_1, чи не буде апеляції, на що він пояснив, що з боку прокуратури ніякої апеляції не буде, а потім запитала його, чи доречний торг в прокуратурі, на що отримала відповідь про те, що не буде.

26 березня 2015 року об 11 годині 12 хвилин ОСОБА_1 зустрівся з ОСОБА_4 біля входу на ринок «Центральний», в ході розмови запитав її, чи вона має зараз можливість «закинути» йому, щоб він пішов і закрив питання, на що вона відповіла, що в принципі підготувала і говорить «тут, під резинкою», після чого видно, як ОСОБА_1 закриває портфель. Тоді ОСОБА_4 запитала ОСОБА_1, чи до неї більше ніяких питань з боку прокуратури та суду не буде, на що він відповів ні;

Із протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 21 квітня 2015 року з додатками (т.1 а.к.п.159-161), вбачається, що на підставі постанови прокурора Перча Ю.М. про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 20 березня 2015 року№21/2-647т було проведено негласну слідчу(розшукову) дію, в приміщенні по вулиці Головній, № 24 м. Чернівців.

Для проведення цього слідчого експерименту були використані як несправжні (імітаційні) засоби сувенірні купюри, які не є платіжним засобом і являють собою типографським способом виконані зображення купюр номіналом 100 доларів США із написом «сувенір» без серійних номерів, які імітують справжні банкноти, в кількості 15 штук та справжні засоби грошові купюри номіналом 100 доларів США в кількості 5 штук, що перебувають в офіційному обігу, з зазначенням їх серій та номерів, після чого ці купюри були вручені ОСОБА_4 для подальшої передачі адвокату ОСОБА_1, а також з нею проведено інструктаж щодо її поведінки під час передачі коштів в якості неправомірної вигоди, а також попереджено про недопустимість вчинення нею дій щодо його провокації (підбурювання) до одержання неправомірної вигоди. Після вчинення всіх цих організаційних дій ОСОБА_4 в супроводі працівників міліції виїхала до ринку «Центральний». 26 березня 2015 року об 11 годині вона перебувала напроти входу до ринку під постійним контролем оперативних працівників, через деякий час до неї підійшов адвокат ОСОБА_1 і з власної ініціативи отримав неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США, після чого був затриманий, в нього виявлено і вилучено ці кошти, які приєднані як речові докази, на а.к.п.162-167). Складено протокол про хід і результати цієї негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 2/1809 від 21 квітня 2015 року;

Із висновку №1784/1785/1786/1830/1831/1832 експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису по кримінальному провадженні №420152260000000048 від 25 червня 2015 року (т.1 а.с.171-175 з додатками у Т.1 на а.с.176-195), вбачається, що усне мовлення ОСОБА_1 зафіксоване на досліджуваних фонограмах 1-9, усне мовлення ОСОБА_4 на фонограмах 2-4, 7-9, усне мовлення ОСОБА_6 на фонограмах 5-6.

На досліджуваних фонограмах 1-9 ознак монтажу не виявлено. Встановити в категоричній формі, чи мають досліджувані фонограми ознаки монтажу не виявилось можливим з тих причин, що досліджувані фонограми 1-9 є копіями та у звязку з відсутністю у Реєстрі методик проведення судових експертиз відповідної методики, що дозволяє гарантовано виявити ознаки монтажу цифрових сигналограм.

Також вчинення ОСОБА_1 шахрайських дій підтверджуються наступними доказами:

Копією заяви ОСОБА_6 (т.1, а.к.п.117), з якої встановлено, що у звязку з укладенням договору про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_1 від 05.08.2014 року, просить допустити останнього до участі в кримінальному провадженні;

Копією договору «Про надання правової допомоги» від 05.08.2014 року, з якої встановлено, що між адвокатом ОСОБА_1 ат ОСОБА_6 було укладено даний договір про надання необхідної правової допомоги підзахисному під час досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №12014260130000138 від 30.07.2014 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.119 КК України (т.1, а.к.п.118);

Копією свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №193 від 26 квітня 2000 року, з якої вбачається, що ОСОБА_1 має право на зайняття адвокатською діяльністю на підставі рішення Чернівецької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів від 26 квітня 2000р. №3/1(т.1, а.к.п.119);

Ордером серії ЧП№000020578 від 05.05.2014 року, в якому зазначено що ОСОБА_6, на підставі договору про надання правової допомоги, адвокатом ОСОБА_1 надано ордер на надання правової допомоги (т.1, а.к.п. 120);

Копією вироку Путильського районного суду Чернівецької області від 24березня 2015 року (т.1 а.к.п.130-135).

Наведені докази, отримані за результатами проведення тимчасового доступу до документів, що знаходяться у справі №721/1157/14-к, провадження №1-кп/721/8/2015 Путильського районного суду Чернівецької області, підтверджують те, що ОСОБА_1 з 05 серпня 2014 року до 24 березня 2015 року здійснював захист ОСОБА_6 по обвинуваченню останнього за ч.1 ст.119 КК України України.

Підстав сумніватись у показах потерпілої, та свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за ст.384,385 КК України, у колегії суддів немає, а ті в свою чергу повністю узгоджуються з вищенаведеними письмовими доказами, з точки зору достатності та взаємозвязку.

Усі вказані докази є належними та допустимими, оскільки отримані у законному порядку, прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, та інші обставини, які мають значення, для зясування обставин та перевірки їх доказами.

Досліджені апеляційним судом докази, на які посилається обвинувачений, зокрема, повідомлення про початок досудового розслідування від 19.03.2015 року (т.1 а.к.п.5), постанова про призначення прокурора від 19.03.2015 року (т.1 а.к.п.6), витяг з кримінального провадження №42015260000000048 (т.1. а.к.п.8), протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (т.1 а.к.п.26-28), повідомлення про підозру від 26.03.2015 року (т.1 а.к.п. 40-46), протокол допиту підозрюваного від 26.03.2015 року (т.1 а.к.п.49-52), заява про визнання потерпілою (т.1.а.к.п.94), постанова про визнання потерпілою від 26.06.2015 року (т.1 а.к.п.100), не спростовують інших доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, як окремо так і в своїй сукупності.

Невизнання ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні шахрайства є ніщо іншим як способом самозахисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Посилання сторони захисту на незаконність доказів, здобутих органами досудового розслідування є безпідставними та спростовуються наступним.

Статтями 86-89 КПК України передбачено випадки та порядок визнання доказів неналежними та недопустимими.

Проаналізувавши усі вищенаведені докази колегія суддів визнає їх належними та допустимими, оскільки вони прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та є такими, що не були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Окремі порушення вимог КПК України, на думку колегії суддів, є незначними та такими, які не тягнуть за собою визнання цих доказів недопустимими.

Так, показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_7, ОСОБА_9 є належними доказами у даному провадженні за ч.1 ст.190 КК України, які хоч і не прямо, але підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню, зокрема, вони показали суду, що будь-яких розмов із ОСОБА_1 щодо призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог сть.75 КК України та надання їм за це неправомірної вигоди не було. Будь-які грошові кошти обвинувачений їм не пропонував.

Крім того такі показання повністю узгоджуються із показаннями потерпілої та свідка ОСОБА_6

Хибним є твердження сторони захисту щодо недотримання вимог ст. 214 КПК України під час реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (далі ЄРДР) кримінального провадження за заявою ОСОБА_4

Статтею 214 КПК України передбачено обовязок слідчого, прокурора невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.

Як було встановлено в суді апеляційної інстанції, після надходження в прокуратуру області заяви від ОСОБА_4 про вчинене кримінальне правопорушення, така заява була скерована слідчому прокуратури ОСОБА_13 для вирішення питання про реєстрацію її в ЄРДР. В подальшому, після реєстрації заяви, начальником слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_17Й, згідно з положеннями ст. 39 КПК України, було визначено слідчого Черновського В.В., як уповноважено здійснювати досудове розслідування у зареєстрованому провадження.

Ці обставини підтвердив і свідок ОСОБА_13

Відповідно до ст. 241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора. . Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу.

Як вбачається із протоколу освідування особи від 26 березня 2015 року (т.1 а.к.п.20-22,) та відеозапису до нього, освідування ОСОБА_1 було проведено у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, задля виявлення на тілі підозрюваного слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет.

При цьому є безпідставним твердження сторони захисту, що в ході проведення освідування ОСОБА_1 було проведено зовсім іншу процесуальну дію.

Із відеозапису вбачається, що після того як слідчий Черновський В.В. предявив ОСОБА_1 постанову про проведення освідування, ОСОБА_1 повідомив, що у його портфелі знаходяться кошти, які йому передала громадянка ОСОБА_4, сина якої він захищає у суді. При цьому на пропозицію слідчого Черновського В.В. видати вказані грошові кошти, обвинувачений не заперечив, проте зазначив, щоб слідчий чи прокурор самі дістали грошові кошти. Огляд портфеля обвинуваченого при цьому не проводився.

Будь-якої заборони на отримання слідчим добровільно виданих особою, стосовно якої проводиться освідування, грошових котів, речей, цінностей чи будь-яких інших предметів або документів, їх огляду та приєднання до протоколу слідчої дії, стаття 241 КПК України не містить.

Те, що в протоколі освідування невірно вказане місце проведення освідування не є підставою для визнання вказаної слідчої дії такою, що проведена з істотним порушенням КПК України.

У звязку з наведеним вище, протокол огляду грошових коштів є належним та допустимим доказом.

На думку колегії суддів, протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_1 від 21 квітня 2015 року та додатки до нього є також належним та допустимим доказом.

При цьому доводи сторони захисту про те, що в протоколі не зазначено носії інформації, в тому числі первинні, то вони є такими, що не відповідають дійсності, оскільки із вказаного вище протоколу вбачається, що при фіксуванні розмов ОСОБА_1 застосовувався технічний засіб УОТЗ УМВС України в Чернівецькій області та інформація, одержана при застосуванні вказаного засобу міститься на оптичних носіях DVD+R Verbatim та Micro SD з відповідними інвентарними номерами.

Те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 20 березня 2015 року №615т про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукої) дії аудіо-, відео контроль ОСОБА_1, а також те, що в протоколі про хід і результати негласної слідчої (розшуковох) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 21 квітня 2015 року помилково (один раз) зазначено прізвище іншої особи, не є підставами для визнання такої процесуальної дії неналежної чи проведеної з істотним порушенням норм КПК України.

Крім того, апеляційним судом Чернівецької області на клопотання прокуратури Чернівецької області було відмовлено в скасуванні грифу секретності цієї ухвали, й повернуто в прокуратуру сам примірник ухвали №615т, що в свою чергу доводить існування такої ухвали.

Правильність складеного протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль ОСОБА_1 й підтвердив свідок ОСОБА_12, який будучи попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384,385 КПК України, в суді апеляційної інстанції показав, що працював оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області та приймав участь в слідчо-оперативних заходах по заяві потерпілої ОСОБА_4 в період часу з 19 по 26 березня 2015 року, зокрема, складав протокол про наслідки слідчих дій, аудіо- та відеоконтроль і контроль за злочином, які направляв слідчому органу. Зазначив, що така негласна слідча (розшукова) дія як аудіо-, відео контроль особи не могла бути проведена ним інакше як на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області, про що ним було зазначено і в самому протоколі. Крім того, пояснив, що випадково допустив описку, вказавши в протоколі прізвище «ОСОБА_18В.» замість вірного «ОСОБА_1І.»

Як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, ані чинним кримінальним процесуальним законодавством, ані іншим нормативно-правовим актом, який регулює питання проведення негласних слідчих(розшукових) дій, не передбачено обовязку складання протоколів огляду та вручення технічних та інших засобів спецтехніки, якими фіксувались негласні слідчі (розшукові) дії з обовязковим зазначенням їх виду та номеру особі, щодо якої вчинено шахрайство, а також протокол вилучення у неї цих технічних засобів після проведення негласних слідчих дій та їх огляду.

Той факт, що з додатків до протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи, зокрема з відеозаписів, вбачається, що він розпочатий з місця, де був виданий технічний засіб, а також невідомо хто саме вмикав та вимикав його, не має жодного доказового чи іншого значення у вказаному кримінальному провадженні, оскільки відноситься до форм та методів проведення негласних слідчих(розшукових) дій.

Твердження сторони захисту про те, що стороною обвинувачення не надано доказів про надання добровільної згоди ОСОБА_6 про залучення його до проведення негласних слідчих(розшукових) дій, є безпідставними та необґрунтованим.

Свідок ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції вказав, що надав органам досудового розслідування усну згоду на фіксацію його розмов з ОСОБА_1

Такі показання свідка ОСОБА_6 повністю узгоджуються з показаннями свідків: ОСОБА_12 та ОСОБА_14, які в суді апеляційної інстанції показали, що свідок ОСОБА_6 надав свою згоду на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ст.260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи, як різновид втручання у приватне спілкування, полягає в отриманні без відома конкретної особи аудіо- або аудіо- та відеозапису її розмов або інших звуків, рухів, дій, повязаних з її діяльністю або місцем перебування тощо, що можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Аналіз вищенаведеної норми закону свідчить про те, що в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій підлягають фіксуванню усі відомості, що мають значення для досудового розслідування.

Законодавцем не передбаченого необхідності отримання дозволу на фіксування розмов лише між двома її учасниками.

Відсутність в протоколі підпису керівника підрозділу ініціатора заходу з заступника начальника УДСБЕЗ УМВС України в Чернівецькій області ОСОБА_19 не може бути підставою для визнання такого доказу недопустимим.

Крім того, відповідно до ч.5 ст. 104 КПК України протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії, при цьому ОСОБА_19 не був учасником процесуальної дії, а відтак його підпис не був обовязковим.

Наданий стороною обвинувачення в якості доказу вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, протокол про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту є також належним та допустимим доказом, оскільки отриманий в порядку КПК України та відповідає вимогам ст.ст.104, 246 КПК України.

Із показань потерпілої ОСОБА_4 встановлено, кошти в сумі 2000 доларів США були їй вручені працівниками міліції на вулиці Богомольця біля приміщення медичного університету безпосередньо перед тим, як вона їх передала ОСОБА_1

Такі показання потерпілої підтвердили й свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_14 та доповнили, що в автомобілі працівників міліції було проведено інструктаж із ОСОБА_4 та в подальшому вони всі разом підїхали на автомобілі до верхнього входу в ринок Центральний, де вона вийшла.

Як вбачається з протоколу про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, у ньому не вказано, що грошові кошти були вручені ОСОБА_4 саме в приміщенні УМВС України в Чернівецькій області.

Необхідність відібрання в ОСОБА_4 заяви чи будь-якого іншого документа про передачу нею працівникам грошових купюр, як і необхідність складання документів про вручення їй грошових коштів та особистого огляду після їх передачі, не передбачена жодним нормативно-правовим актом, який регулює питання проведення НСРД.

Відповідно до ч. 1 ст. 273 КПК України, за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення використання спеціально виготовлених речей і документів, створення використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій.

При цьому, частино 2 вказаної статті визначено необхідність оформлення відповідні протоколом лише виготовлення та утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення конкретних негласних слідчих дій.

Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що в даному випадку оперативним підрозділом на підставі постанови прокурора, з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_1 лише використано, а не виготовлено чи утворено несправжні імітаційні засоби, а тому складання окремого протоколу не вимагається.

Не відповідає дійсності і твердження сторони захисту про те, що дані в протоколі про хід і результати цієї негласної слідчої (розшукової) дії - контролю з вчиненням злочину суперечать показанням ОСОБА_4К та протоколу освідування ОСОБА_1 і огляду грошей, оскільки лише на деяких із них виявлено світіння під дією ультрафіолету, оскільки в ході проведення огляду встановлено, що характерне світіння виявлено на всіх справжніх купюрах.

Усі інші доводи, на які посилається сторона захисту, не дають колегії суддів прийти до висновку про незаконність здобутих стороною обвинувачення доказів, а тим більш про їх неналежність чи недопустимість, а якісь окремі процесуальні порушення не є такими, що тягнуть за собою визнання цих доказів такими, що зібрані не у відповідності з вимогами закону.

Що стосується призначення ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст.190 КК України, то колегія суддів, відповідно до ст.12 КК України, враховує, що ОСОБА_1 вчинив злочин невеликої тяжкості, позитивно характеризується по місцю роботи та проживання, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався.

Обставин, що помякшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням всіх обставин вчинення ОСОБА_1 злочину, керуючись принципом справедливості та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання у виді обмеження волі, яке передбачене санкцією ч.1 ст.190 КК України. Підстав для призначення інших альтернативних покарань, передбачених санкцією вказаної статті суд не знаходить.

Саме таке покарання, як обмеження волі, в даному випадку, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення нових злочинів в майбутньому, а також повністю відповідатиме меті покарання.

Разом з тим, колегія суддів, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та встановлені обставини справи, приходить до висновку про можливість виправлення ОСОБА_1 без відбування покарання та вважає за можливе звільнити його від відбування такого покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, та з покладенням на нього окремих обовязків, передбачених ст.76 КК України.

Також колегія суддів вважає, що є всі підстави призначити ОСОБА_1 додаткове покарання, передбачене ч.2 ст.55 КК України, у виді позбавлення права займатись адвокатською діяльністю строком на 2 роки, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, було вчинено ним безпосередньо у звязку із зайняттям адвокатської діяльності, і, на думку колегії суддів, унеможливлює збереження за ним права займатися таким видом діяльності.

Що стосується грошової застави в розмірі 60900 (шістдесят тисяч девятсот) гривень, то вона підлягає поверненню заставодавцю ОСОБА_3, після вступу вироку в законну силу.

Грошові кошти в сумі 80 (вісімдесят) доларів США та 821 (вісімсот двадцять одна гривня), на які накладений арешт, підлягають поверненню ОСОБА_1.

Доля речових доказів підлягає вирішенню у відповідності до ст.100 КПК України, а грошові кошти в сумі 500 доларів США слід звернути у власність держави Україна, у визначений законом спосіб.

Крім цього, колегія судів вважає, що з ОСОБА_1, слід стягнути на користь держави судові витрати в розмірі 9631 гривні 50копійок., як того вимагає ч.2 ст.124 КПК України.

У звязку з наведеним апеляційна скарг прокурора підлягає частковому задоволенню, а виправдувальний вирок районного суду скасуванню, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Керуючись ст.ст.100, 124, 404,405,407,409, 413,418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 в частині визнання винним та засудження за ч.1 ст. 190 КК України задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07 липня 2016 року в частині виправдання ОСОБА_1 за ч.1 ст.190 КК України скасувати.

На підставі ст. 420 КПК України, ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2(два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на строк 1(один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_1 наступні обовязки:

-не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ч.2 ст. 55 КК України призначити ОСОБА_1 додаткове покарання у виді позбавлення права займатись адвокатською діяльністю строком на 2 (два) роки.

Повернути заставодавцю ОСОБА_3 грошову заставу у розмірі 60900 (шістдесят тисяч девятсот) гривень, внесену ним згідно квитанції № ПН371К від 27 березня 2015 року на рахунок ТУ ДСА в Чернівецькій області № 37315005000089 в ГУ ДКСУ у Чернівецькій області.

Стягнути з ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 9631 гривні 50копійок.

Скасувати накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівців від 31 березня 2015 року арешт на грошові кошти в сумі 80 доларів США та 821 гривню і повернути їх ОСОБА_1.

Речові докази по справі:

-15 імітаційних купюр номіналом по 100 доларів США із написом «сувенір», які знаходяться в камері зберігання речових доказів прокуратури Чернівецької області, знищити;

-- 5 оригінальних купюр номіналом по 100 доларів США із зазначеними серіями та номерами, які знаходяться в камері зберігання речових доказів прокуратури Чернівецької області звернути в дохід держави.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий Судді ОСОБА_20 ОСОБА_21 ОСОБА_22