Постанова № 63431728, 14.12.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/5297/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку),-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.03.2016 року, зазначеного у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа від 12.02.2016 року, а саме: " 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що з 07 листопада 2015 року наказом ГУНП в Одеській області № 275 о/с від 19.11.2015, відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», його було прийнято за власним бажанням на службу до поліції ГУНП в Одеській області на посаду старшого інспектора поліції.

У лютому 2016 року керівник надав йому усний наказ з'явитися до атестаційної комісії для проходження атестації та надав йому атестаційний лист від 12.02.2016 року, у якому щодо нього було зазначено наступне у Розділі ІІ «Висновок прямого керівника» від 16.02.2016 року «займаній посаді відповідає».

Атестаційною комісією № 14 Головного управління Національної поліції в Одеській області 05.03.2016 року було прийнято висновок (рішення), яке зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа від 12.02.2016 року, а саме: « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Позивач вважає вказане рішення атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Одеській області, прийняте щодо нього 05.03.2016 року протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки з урахуванням приписів ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» він не підлягав атестації, так як щодо нього не вирішувалось питання підвищення на посаді або звільнення як такого, що не відповідає займаній посаді. Так само і не було виявлено ознак невідповідності займаній посаді, які є наслідком для проведення атестації, як «невідповідність займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної фізичної підготовки, порушення порядку і правил несення служби», адже він відповідає вимогам до поліцейського, визначеним ч. 1 ст. 49 Закону України «Про Національну поліцію» - вік, освіта, володіння українською мовою, фізична та професійна підготовка.

Також, позивач вважає, що атестаційною комісією при прийнятті оскаржуваного висновку (рішення) щодо нього не було враховано позитивну характеристику надану йому в атестаційному листі керівником, а так само і висновок прямого керівника щодо нього, а саме: «займаній посаді відповідає».

Від представника третьої особи - Головного управління Національної поліції в Одеській області до суду надійшли письмові пояснення по адміністративному позову (а.с.72-76), в яких представник зазначив, що позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування і на співбесіду з АК. Жодних заяв позивача щодо небажання проходити атестацію чи порушення її процедури до ГУНП не надходило. Атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень АК та у спосіб, який передбачений Законом України «Про Національну поліцію» та Інструкцією, що в свою чергу спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування.

У судове засідання 06.12.2016 року прибув представник позивача.

Представник відповідача до суду не прибув, про час та місце судового розгляду справи, в силу ч.11 ст.35 КАС України, повідомлений належним чином.

Представник третьої особи - Головного управління Національної поліції в Одеській області до суду не прибув, про час та місце судового розгляду справи, повідомлений належним чином, що підтверджується доказами наявними в матеріалах справи.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, у зв'язку із неприбуттям у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце судового розгляду, а також за відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі письмовими доказами.

Вивчивши матеріали справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

Суд встановив, що ОСОБА_1 з жовтня 2009 року безперервно проходив службу у військах та органах внутрішніх справ України. Остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію" - старший інспектор дорожньо-патрульної служби взводу з обслуговування стаціонарного посту № 5 роти дорожньо-патрульної служби Державної автомобільної інспекції підпорядкованої управлінню Державної автомобільної інспекції Головного управління МВС України в Одеській області (а.с. 82, 100).

02.07.2015 року прийнятий Закон України "Про Національну поліцію", який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення Закон України "Про Національну поліцію" набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України "Про Національну поліцію" був опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області за № 275 о/с від 19.11.2015 р., відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", призначено як такого, що прибув із Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування, з 07.11.2015 року, ОСОБА_1, який мав спеціальне звання старший лейтенант міліції, старшим інспектором роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Одеській області, присвоївши йому спеціальне звання старший лейтенант поліції. Підставою слугувала заява позивача від 07.11.2015 року (а.с. 79, 96).

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

23.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України".

26.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 116 "Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України".

На виконання зазначених наказів Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ від 29.01.2016 року № 133 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області", п.1 якого передбачалось проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 створено атестаційну комісію № 14 Головного управління Національної поліції в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 4 осіб: голова комісії - полковник поліції ОСОБА_2, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України; секретар комісії - ОСОБА_3, інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Одеса Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, члени комісії: ОСОБА_4, представник ГО «Захист прав інвесторів новобудов та власників житла «Праве діло», ОСОБА_5, представник Громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Поліція громадської безпеки» (а.с. 90-92, 98).

Відносно позивача, на підставі пп. 3 п. 5 наказу від 29.01.2016 р. № 133, 12.02.2016 р. складений атестаційний лист, в якому, зокрема, зазначено що ОСОБА_6 службу в органах внутрішніх справ проходив з жовтня 2009 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За час перебування в органах внутрішніх справ та в займаній посаді зарекомендував себе з посереднього боку. Нормативні документи, які регламентують діяльність Національної поліції знає. Порушень законності та дисципліни не допускає. Здатний своєчасно виправити допущені помилки. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань.

У стройовому відношення підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський (а.с. 95, 111).

Атестаційний лист підписаний командиром взводу роти ДПС ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_7.

Згідно з висновком прямого керівника - начальника УПД ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_8, позивач "займаній посаді відповідає".

У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування на загальні навички 28/60, професійне тестування 23/60".

Протоколом атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 01.03.2016 року ЗП № 15.00004217.0024254 було призначено співбесіду позивачеві (а.с. 85).

Згідно з протоколом від 05.03.2016 року ОП№ 15.00004444.0024254 на засіданні атестаційної комісії № 14 ГУНП в Одеській області були присутні: голова комісії: ОСОБА_2, секретар комісії: ОСОБА_3, та член комісії: ОСОБА_4 Членами комісії під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що "членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія № 14 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №14 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування: за - 3 проти - 0 (а.с. 101).

Зазначені результати атестування занесені до розділу ІV атестаційного листа та 14.03.2016 року з ними ознайомлено позивача, про що свідчить його підпис (а.с. 95, 111).

Позивач не погодившись із рішенням (висновком), прийнятим 05.03.2016 р. атестаційною комісією № 14 щодо нього, оскаржив його в апеляційному порядку.

Згідно з протоколом апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 21.03.2016 р. ОП № 15.00004879.0024254 скарга позивача розгляду не підлягає, оскільки ним не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності і навички (а.с. 87, 102).

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши законність дій та рішень відповідача, суд дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити в повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Таким чином, оскільки в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 19.11.2015 року було відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію", то позивач вважається таким, що був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Крім того, частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), зокрема пункт 3 розділу І вказаної Інструкції.

З огляду на зміст атестаційного листа ОСОБА_1 суд встановив, що в ньому відсутні будь-які посилання на підстави проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

При цьому, в атестаційному листі позивача вказано, що він проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та атестується вперше.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд встановив, що індивідуальних підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення атестації позивача станом на 19.02.2016 року також не було.

Також, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Тобто, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України "Про Національну поліцію", не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Позивача було призначено на займану посаду наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 19.11.2015 року, з 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений для проходження атестації за цією посадою до 08.11.2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

На виконання вказаної норми, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських. Даний нормативно-правовий акт, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890.

Згідно з пунктом 11 розділу IV зазначеної Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Відповідно до п.п.7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Так, відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 23 бали за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 28 балів за тестом на загальні здібності та навички.

Згідно з протоколом атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП № 15.00004444. 0024254 від 05.03.2016 року членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

З огляду на зміст зазначених документів, окрім послужного списку, копію якого не було надано до суду, які знаходяться в матеріалах справи, суд встановив, що вони не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, не місять будь-яких прихованих мотивів, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Так, у атестаційному листі позивача зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з жовтня 2009 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За час перебування в органах внутрішніх справ та в займаній посаді зарекомендував себе з посереднього боку. Нормативні документи, які регламентують діяльність Національної поліції знає. З початку року займався забезпеченням безпеки дорожнього руху, наданням допомоги учасникам дорожнього руху, здійснював супроводження. Порушень законності та дисципліни не допускає. Здатний своєчасно виправити допущені помилки. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свй професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань.

У стройовому відношення підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський.

Згідно з довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади»: за результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені частиною третьою та четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади». (а.с. 80, 104).

У інформаційній довідці зазначено, що за період служби позивач до дисциплінарних стягнень не притягувався. Заохочень не має. Згідно протоколу (відомості) прийняття заліків за 2014-2015 навчальний рік ОСОБА_1 заліки здав, отримавши добре та задовільно (а.с. 81, 103).

В протоколі Атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП № 15.00004444.0024254 від 05.03.2016 року зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Одеській області поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 3, проти - 0.

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, з урахуванням зазначеного, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції.

Відповідно до пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, то суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Однак, дослідивши протокол засідання атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.03.2016 року щодо атестації позивача, суд вважає, що в ньому відсутні правові обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу, під час проведення співбесіди, а так само його відповіді на поставлені запитання, та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.03.2016 року вказаних обставин при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок атестаційної комісії № 14 ГУНП в Одеській області від 05.03.2016 р. "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо старшого інспектора роти дорожньо-патрульної служби ГУНП в Одеській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 є протиправним і необґрунтованим.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії згідно п.5 Розділу VІ Інструкції, зокрема, така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обов'язковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_9 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, роз'яснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення атестаційної комісії № 14 ГУНП в Одеській області від 05.03.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00004444.0024254 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст. 55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскільки судом було встановлено, що відповідачем атестаційною комісією №14 ГУНП в Одеській області при атестуванні позивача 05.03.2016 р. були вчиненні протиправні дії, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України "Про Національну поліцію", а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Під час розгляду справи відповідач та третя особа не надали доказів, які спростовують встановлені вище факти.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною 1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження таких обставин.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи вище викладене, за результатами з'ясування обставин у справі та їх правової оцінки, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 6, 9, 11, 35, 69-72, 86, 94, 128, 158-163, 167,186, 254 КАС України суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.03.2016 року, зазначеного у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа від 12.02.2016 року, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 94 КАС України.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя С.М. Корой