Постанова № 63427615, 13.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/4073/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Балан Я. В.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Танасогло Т.М.,

суддів - Бойка А.В.,

- Яковлєва О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Атестаційна комісія №3 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд -,

В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2016 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Одеській області про:

визнання протиправними дії Атестаційної комісії №3 ГУНП в Одеській області щодо проведення атестації підполковника поліції ОСОБА_2 29.02.2016 р.

визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП №15.00003746.0027473 від 24.02.2016р., в якому зазначено в розділі VI Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно позивача.

визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області № 519 о/с від 21.06.2016 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 (М-011324) заступника начальника відділу управління превентивної діяльності ОСОБА_2управління Національної поліції в Одеській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію.

зобов'язання ГУНП в Одеській області поновити позивача (М-011324) на посаді заступника начальника відділу управління превентивної діяльності ГУНП в Одеській області та стягнути з ГУНП в Одеській області на користь позивача середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу пов'язаного з незаконним звільненням з 22.06.2016 р. по день винесення судового рішення.

Ухвалою суду від 22 серпня 2016 року позовна заява в частині: 1) визнання протиправними дії Атестаційної комісії №3 ГУНП в Одеській області щодо проведення атестації підполковника поліції ОСОБА_2 29 лютого 2016 року 2) визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП №15.00003746.0027473 від 24 лютого 2016 року, в якому зазначено в розділі VI Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийняте стосовно ОСОБА_2 була залишена без розгляду, оскільки позивачем пропущено строк звернення до суду з адміністративним позовом, а письмових доказів поважності пропуску строку позивачем не надано, та не доведено існування таких обставин.

08 вересня 2016 року ухвалою Одеського окружного адміністративного суду була залучена в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Атестаційна комісія №3 ГУНП в Одеській області.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що, він не погоджується з наказом т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області № 519 о/с від 21 червня 2016 року в частині його звільнення з посади заступника начальника відділу управління превентивної діяльності УНП в Одеській області, оскільки призначення атестації позивача ГУНП в Одеській області відбулись із суттєвим порушенням норм діючого законодавства та у відповідача були відсутні законні підстави для включення позивача до списків для проведення атестації і відсутні в цілому підстави для проведення атестації позивача.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, ОСОБА_2 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою задовольнити адміністративний позов.

Відповідно до приписів ст. 197 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ОСОБА_2, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

07 листопада 2015 року позивач був призначений на посаду заступника начальника відділу управління превентивної діяльності ГУНП в Одеській області, з присвоєнням спеціального звання «підполковника поліції», що підтверджується копією наказу ГУНПУ в Одеській області від 07.11.2015 р. за № 205 о/с.

Наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

23.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України».

26.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 116 «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України».

На виконання зазначених наказів ГУНП в Одеській області виданий наказ від 29.01.2016 року № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області», п.1 якого передбачалось проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Наказом ГУНП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 створено Атестаційну комісію № 3 ГУНП в Одеській області та затверджений її персональний склад.

24.02.2016 року Атестаційною комісією № 3 ГУНП в Одеській області була проведена атестація позивача, за результатами якої було прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП №15.00003746.0027473 від 24.02.2016р., в якому зазначено в розділі VI Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 33 бали за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 24 балів за тест на загальні здібності та навички, загалом 57 балів.

Не погоджуючись з прийнятим висновком Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Одеській області позивач звернувся до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону.

Відповідно до атестаційного листа та протоколу Апеляційної атестаційної комісії № 1 Південного регіону від 10.03.2016 року ОП № 15.00004599.0027473 скарга позивача розгляду не підлягає, оскільки не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички.

За результатами проведеної атестації наказом т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області № 519 о/с від 21.06.2016 року в позивача було звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Не погоджуючись з вищевикладеним наказом позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції виходив з того, що ГУНП в Одеській області, забезпечуючи виконання рішення атестаційної комісії № 3 ГУНП в Одеській області про невідповідність позивача, займаній посаді та звільнення зі служби з поліції через службову невідповідність правомірно видало наказ № 519 о/с від 21.06.2016 року в частині звільнення заступника начальника відділу управління превентивної діяльності ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_2, при цьому відповідач приймаючи вказаний наказ (в частині позивача) діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені приписами чинного законодавства України, оскільки підставою для прийняття зазначеного наказу було рішення рішення Атестаційної комісії № 3 ГУНП в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП №15.00003746.0027473 від 24.02.2016р., яке на момент винесення спірного наказу було чинним та правомірність якого у встановленому законом порядку та строки позивачем не оскаржувалась.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції таким, що не відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465.

В апеляційної скарзі вказується на те, що суд першої інстанції при розгляді даної справи неправомірно відсторонився від дослідження законності та обґрунтованості рішення атестаційної комісії та проведення атестації, як основної підстави прийняття спірного наказу про звільнення. Враховуючи викладене, апелянт просив оскаржувану постанову скасувати та прийняти нову, якою задовольнити у повному обсязі адміністративний позов ОСОБА_2 до ГУНП в Одеській області, за участю третьої особи на стороні відповідача Атестаційної комісії №3 ГУНП в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області № 519 о/с від 21 червня 2016 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 (М-011324) заступника начальника відділу управління превентивної діяльності ГУНП в Одеській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України Про Національну поліцію та зобов'язання ГУНП в Одеській області поновити позивача (М-011324) на посаді заступника начальника відділу управління превентивної діяльності ГУНП в Одеській області та стягнути з ГУНП в Одеській області на користь позивача середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу пов'язаного з незаконним звільненням з 22 червня 2016 року по день винесення судового рішення.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта та не зважаючи на те, що позивачем не оскаржувалась ухвала Одеського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року про залишення без розгляду частини позовних вимог, у зв'язку з пропущенням строку звернення до суду, вважає за необхідне, надати оцінку порядку проведення атестації та рішенню атестаційної комісії відносно позивача, оскільки саме на підставі даного рішення прийнято оскаржуваний наказ.

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України «Про національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Факт призначення на посаду в органи поліції, за згодою позивача підтверджується наказом про прийняття ОСОБА_2 на службу за № 205 о/с від 07 листопада 2015 року. В якому, як підстава для прийняття зазначено: «заява ОСОБА_2 від 07 листопада 2015 року».

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ ГУНП в Одеській області від 07 листопада 2015 року 42205 о/с відносно Позивача про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення його на посаду.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що Позивач з 07 листопада 2015 року проходить службу на призначеній посаді в органах Національної поліції, у відповідності до ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію»).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказ ГУНП в Одеській області від 29 січня 2016 року № 133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України «Про Національну поліцію», не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

З огляду на зазначене, наказ №133 не є належною законною підставою для проведення атестації Позивача.

Наказ №133 містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». При цьому, мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Частиною 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачені конкретні підстави проведення атестації поліцейського:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлені частиною 2 ст.57 Закону, повинна бути зв'язана з певними передумовами, в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно кожного конкретного поліцейського.

На думку колегії суддів жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, відносно позивача не вирішувалось питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, також не вирішувалось питання про звільнення зі служби через службову не відповідність.

До того ж, атестаційний лист Позивача не містить посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що Позивач проходить службу в органах поліції з 07 листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХП «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-ХІІ «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17 лютого 2015 року по справі №21-8а15.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, колегія суддів вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що позивача було призначено на посаду наказом начальника ГУНП в Одеській області Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №205 о/с вперше, а тому, на думку колегії суддів, він не міг бути призначеним до проходження атестації за цією посадою до 07 листопада 2016 року.

Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що позивача безпідставно призначено до проходження атестації за посадою, яку він займав менше одного року.

Також колегія суддів вважає, що відповідачем було порушено процедури проведення атестації.

Згідно п. 1 наказу №133 ГУ НП в Одеській області наказано провести атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19 лютого 2016 року.

Проте в п. 2 наказу №133 ГУ НП в Одеській області зазначено «утворити атестаційні комісії ГУНП №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 засіданні яких проводити в робочі дні, починаючи з 29 лютого 2016 року з 9.00 до 18.00 за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44».

Таким чином, Атестаційна комісія № З ГУНП в Одеській області в порушення п. 2 Наказу №133 провела засідання по атестуванню позивача 24 лютого 2016 року, тоді як в цей день ще не мала права проводити засідання, а тому й робити висновки за результатами атестування та складати протокол.

Інструкція №1465 встановлює певний порядок дій атестаційної комісії під час проведення атестації, серед яких: тестування, розгляд атестаційного листа та інших матеріалів, приймання рішення про проведення співбесіди.

Також, відповідно до пп.1 п. З Наказу № 133 від 29 січня 2016 року було наказано розмістити на офіційному сайті ГУНП інформацію про набір до атестаційних комісій ГУНП та надання пропозицій щодо включення до їх складу кандидатів з числа народних депутатів країни, працівників ВС України, представників громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу IV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

З аналізу змісту офіційного сайту Національної поліції України (https:www.npu.gov.ua/) та офіційного сайту Головного управління Національної поліції в Одеській області (https://od.npu.gov.ua) не вбачається, жодного оголошення щодо проведення набору до складу атестаційних комісій, що свідчить про порушення Інструкції та про набір членів комісії, які були зручні саме відповідачу.

Також, пунктом 16 Розділу IV Інструкції «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» №1465 (далі - «Інструкція») визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу IV Інструкції №1465.

Разом з тим протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації Позивача, не мають обґрунтування та мотивів прийнятих рішень.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, колегія суддів вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте у вищезазначених протоколах засідання Атестаційної комісії № З ГУНП в Одеській області не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколах вказаних обставин з урахуванням складу Атестаційної комісії № З ГУНП в Одеській області (два працівника поліції, два представника інших організацій) при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про не обґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

Також, на думку колегії суддів, порушенням процедури проведення такого заходу як атестація, є те, що позивачу перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад АК ГУНП в Одеській області № 3, що позбавило можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу III Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Проте цієї можливості ГУНП в Одеській області забезпечено не було.

Інформація про склад створених атестаційних комісій, затверджений наказом від 18 лютого 2015 року №285 оприлюднений та доведений до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію не був.

При цьому в протоколі засідання АК №3 від 24 лютого 2016 року відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії, поінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам АК №3 з підстав, визначених п.4 Розділу III Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку про те, що під час розгляду справи позивача Атестаційною комісією №3 не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності комісії (як державного органу) за мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27 травня 2013 року є безумовним порушенням ч. 1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Аналізуючи вищевикладене колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість прийнятого атестаційною комісією рішення « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

21 червня 2016 року наказом т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області № 519 о/с відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» позивача звільнено зі служби в поліції.

Однак, доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, таким чином на думку колегії суддів суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про правомірність наказу про звільнення.

Щодо вимог позивача про поновлення на посаді заступника начальника ввіділу управління превентивної діяльності ГУНП в Одеській області та стягнення з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" № 100 від 08 лютого 1995 року.

Відповідно до п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 247,21 грн., а середньомісячне 7540,00 грн., таким чином заробітна плата за час вимушеного прогулу з 22 червня 2016 року по 13 грудня 2016 року складає 43 014,54 грн. (174 дні * 247,21 грн.).

Згідно пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7540,00 грн. слід звернути до негайного виконання.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при винесенні рішення порушив норми матеріального права, тому відповідно до ст.202 КАС України постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 195, 197; ст. 198; ст. 202; ст.205; ст. 207; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року скасувати.

Прийняти у справі нову постанову якою адміністративний позов ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області № 519 о/с від 21 червня 2016 року в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 (М-011324) заступника начальника відділу управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_2 (М-011324) на посаді заступника начальника відділу управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 22 червня 2016 року по 13 грудня 2016 року у сумі 43014,54 гривень (сорок три тисячі чотирнадцять гривень 54 коп.) (7 540,00 грн. - за один місяць, решта - 35 474,54 грн.) з утриманням всіх обов'язкових платежів.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді заступника начальника відділу управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 7 540,00 гривень (сім тисяч сорок гривень 00 копійок).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направленні її копій сторонам та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Головуючий: Т.М. Танасогло

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: О.В. Яковлєв