Ухвала суду № 63417486, 01.12.2016, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №472/1724/14-к 01.12.2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 грудня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Чебанової-Губарєвої Н.В. Фаріонової О.М. Рудяка А.В.

за участю секретаря Кельїної А.Г.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12014150180000521, за апеляційними скаргами прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області Ложкаря М.Л. та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 1 липня 2016 року відносно

ОСОБА_5, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Покровка Веселинівського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України та визнаного невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - Ложкар М.Л.,

обвинувачений - ОСОБА_5,

захисник - ОСОБА_6

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 1 липня 2016 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 28.01.2014 р. і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 368,94 грн.

Відповідно до ст. 72 КК України, ОСОБА_5 зараховано у строк покарання період попереднього ув'язнення з 30.09.2014 р. по 21.10.2015 р. із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано за обставин недоведеності, що в діянні обвинуваченого є склад злочину.

Ухвалено віднести за рахунок держави витрати на залучення експертів за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 196,56 грн. та судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин в сумі 491,40 грн..

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, засудити за ч. 1 ст. 311 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 28.01.2014 р. та призначити остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнути витрати на проведення експертних досліджень в сумі 1056,90 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 01.07.2016 р. змінити та призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 311 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, яке виконувати самостійно від вироку Веселинівського районного суду Миколаївської області від 28.01.2014 р.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює правильності кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 311 КК України.

В частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, вважає, що судом першої інстанції докази досліджені неповно, із порушенням норм КПК України, деякі докази, досліджені під час судового розгляду, взагалі не прийнято до уваги, що потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що вина ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України підтверджується показаннями понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8, протоколами слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та іншими долученими до матеріалів кримінального провадження документами, речовими доказами, а також дослідженими аудіо та відеозаписами, висновками експертів № 1693 від 04.09.2014 р., № 1963 від 07.10.2014 р. та № 2032 від 16.10.2014 р.

Вказує на те, що за постановою прокурора від 11.09.2014 р. про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5, кінцевий термін її проведення визначений до 30.09.2014 р., оперативна закупка проведена 30.09.2014 р., тобто в межах строку, а тому посилання суду на проведення даної слідчої дії поза строками із вказівкою на лексичне значення прийменника «до», який позначив межу проведення слідчої дії тобто о 00.00 год. вказаної дати є неправильним, оскільки суд не має права брати на себе обов'язки експерта лексичного значення.

На думку прокурора вказівка суду про не встановлення походження грошових коштів є недоречною, оскільки стороною захисту дане питання не піднімалось, а тому стороною обвинувачення вказані відомості не надавались.

Зазначає, що при проведені негласних слідчих (розшукових) дій із застосуванням технічних засобів, за результатом яких складається протокол, відповідно до ст. 104 КПК України, участь понятих та спеціаліста не обов'язкова, а тому посилання суду на вимоги Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні є безпідставними.

Звертає увагу на те, що судом визнано недопустимими доказами ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області № 3871т від 25.07.2014 р. та № 4740 від 16.09.2014 р., та, як наслідок, визнано недопустимими докази, здобуті на підставі вказаних ухвал, проте вказані ухвали слідчого судді, з урахуванням положень ст. 84 КПК України, не є доказами, а лише підтверджують законність та правомірність проведення слідчих дій.

Вважає, що протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій складені відповідно до вказаних нормативно-правових актів.

Із записів розмов ОСОБА_5 з іншими особами вбачається, що останній обговорював вартість, об'єми та місця збуту наркотичних засобів, що свідчить про безпосереднє здійснення ним збуту наркотичних засобів та відсутність провокацій з боку працівників правоохоронних органів.

Вказує, що в ст. 87 КПК України наведений перелік підстав визнання доказів недопустимими, серед яких відсутні ті, на які послався суд, крім того стороною захисту достовірність зафіксованих у протоколах відомостей під сумнів не ставилось.

Враховуючи наведене вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги докази, що могли істотно вплинути на висновки щодо винуватості ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 311 КК України, суд не прийняв до уваги те, що останній, будучи раніше засудженим за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, знову скоїв злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про стійку направленість умислу на вчинення ним кримінальних правопорушень, а наявність у ОСОБА_5 ряду захворювань не свідчить про можливість його виправлення без відбування покарання.

Вважає, що суд неправомірно відмовив у стягненні з ОСОБА_5 витрат на проведення експертиз № 1693 та № 2032 загальною сумою 687,96 грн. на користь держави, оскільки, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 124 КПК України, суд повинен стягнути з обвинуваченого на користь держави документально-підтверджені витрати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 311 КК України вважає, що призначене покарання є занадто суворим, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та даним про особу обвинуваченого.

Зазначає, що обвинувачений свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України визнав повністю, на досудовому та судовому слідстві надавав послідовні правдиві показання, чим сприяв розкриттю злочину. Вказані обставини свідчать про його щире каяття.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 поясняв, що ангідрид оцтової кислоти він придбав декілька років назад до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за який він був засуджений вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 28.01.2014 р., та мав намір використати для господарських потреб.

Захисник вважає, що наявність у обвинуваченого ОСОБА_5 позитивної характеристики за місцем мешкання, постійного місця проживання, роботи, тяжких хвороб, сім'ї, знаходження на утриманні неповнолітньої доньки, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який є злочином невеликої тяжкості, обставини, що пом'якшує покарання - щирого каяття, відсутності обставин, що обтяжують покарання, дають суду підстави для призначення обвинуваченому покарання, не пов'язаного з ізоляцією від суспільства, а саме у виді штрафу.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_5 у невстановлений час, у невстановленому місці, придбав прекурсор - ангідрид оцтової кислоти, масою не менше ніж 0,562 гр. з метою виготовлення в подальшому наркотичних засобів.

30.09.2014 р. під час проведення обшуку в домоволодінні ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц із рідиною прозорого кольору.

За висновком експерта № 1963 від 07.10.2014 р., надана на експертизу прозора рідина із запахом оцту у медичному шприці об'ємом 2,0 мл, масою 0,562 г. є ангідридом оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено, стосовно яких встановлено заходи контролю.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 311 КК України, як незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.

ОСОБА_5 пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за таких обставин.

У невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_5 придбав наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину не менше ніж 0,057 гр. для подальшого зберігання з метою збуту.

28.08.2014 р. під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_5, який перебував поблизу вул. Червоноармійської в смт Веселинове, останній збув ОСОБА_9 особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,057 гр. за 180 грн.

За висновком експертного дослідження № 59 від 29.08.2014 р., надана на експертне дослідження рідина у медичному шприці містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,057 гр.

За висновком експерта № 1693 від 04.09.2014 р., надана на експертизу рідина в одноразовому медичному шприці, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,049 гр.

Діючи повторно, у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_5 придбав наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину не менше ніж 0,154 гр. для подальшого зберігання з метою збуту.

30.09.2014 р. під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_5, який перебував по АДРЕСА_2, останній збув ОСОБА_9 особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,154 гр. за 200 грн.

За висновком експерта № 1963 від 07.10.2014 р., надана на експертизу рідина коричневого кольору у медичному шприці об'ємом 2,5 мл., містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,154 гр.

Виправдовуючи ОСОБА_5 за висунутим обвинуваченням, суд першої інстанції послався на наступне.

- стороною обвинувачення не надано відомостей про походження грошей, які використовувалися для проведення оперативних закупівель наркотичних засобів;

- протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 28.08.2014 р. та оптичний носій DVD-R № 42/4-51т від 09.08.2014 р. не підтверджують факту передачі закупнику ОСОБА_9 шприцу з рідиною та будь-яких розмов закупника із ОСОБА_5 про наркотичні засоби;

- відеозапис від 28.08.2014 р. на порушення вимог ч. 7 ст. 233 КПК України, не є безперервним, а тому об'єктивно не можна стверджувати, що не було втручання третьої (сторонньої) особи в речовий доказ - шприц з рідиною, ним не зафіксовано факту передачі шприца з рідиною працівникам міліції;

- за постановою про призначення судово-хімічної експертизи від 02.09.2014 р., висновком експертного дослідження № 59 від 29.08.2014 р. та висновком експерта № 1693 від 04.09.2014 р., 28.08.2014 р. в смт. Веселинове наркотичний засіб був збутий ОСОБА_10, але відповідно протоколам помітки ідентифікаційних засобів від 28.08.2014 р., огляду покупця від 28.08.2014 р. (до оперативної закупки), огляду покупця від 28.08.2013 р. (після оперативної закупки), про результати контролю за скоєнням злочину від 28.08.2014 р. - наркотичний засіб збувався ОСОБА_9, що свідчить про те, що шприц з рідиною, який був наданий на експертизу, наданий від іншої особи, а не від закупника ОСОБА_9;

Суд визнав недопустимим доказом відомості, що містяться в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області № 3939т від 30.07.2014 р. через порушення прокурором вимог ст. ст. 253, 290 КПК України та інструкції № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

Враховуючи вищевикладене, на підставі ст. 89 КПК України, суд визнав недопустимими: протокол помітки ідентифікаційних засобів від 28.08.2014 р.; протокол огляду покупця від 28.08.2014 р.; протокол огляду покупця від 28.08.2013 р.; протокол про результати контролю за скоєнням злочину від 28.08.2014 р.; протокол про результати аудіо-відео-контролю розмов або інших звуків рухів чи дій особи від 29.09.2014 р. та інформацію, що міститься в додатках до нього; ухвалу слідчого суді Апеляційного суду Миколаївської області № 3939т від 30.07.2014 р.; постанову про призначення судово-хімічної експертизи від 02.09.2014 р.

Суд вказав на те, що висновки експертного дослідження № 59 від 29.08.2014 р. та експерта № 1693 від 04.09.2014 р. не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки ґрунтуються на доказах визнаних судом недопустимими.

Дослідивши протокол про результати аудіо-відео-контролю розмов або інших звуків, рухів чи дій особи від 28.10.2014 р., та дані оптичного носія DVD-R № 42/4-54т від 16.09.2014 р., суд дійшов висновку, що досліджений відеозапис не підтверджує факту збуту ОСОБА_5 наркотичного засобу.

Суд вказав на те, що на порушення вимог ч. 7 ст. 223 КПК України - при проведенні негласних слідчих дій під час оперативної закупівлі 30.09.2014 р. не було залучено понятих, помітка коштів, огляд покупця, вилучення шприцу з рідинною, працівниками міліції проводились без залучення понятих та спеціалістів, шприц опечатувався без участі понятих.

Суд вказав, що за постановою прокурора прокуратури Веселинівського району від 11.09.2014 р. про проведення контролю за вчиненням злочину, слідчому СВ Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області доручено проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у період з 19.09.2014 р. до 30.09.2014 р., проте з урахуванням того, що прийменник «до», що уживається з числівником на означення дати, необхідно розуміти як таке, що позначає межу, яка закінчується о 0.00 годин вказаної дати, термін дії проведення даної слідчої дії закінчився о 24.00 години 29.09.2014 р., а тому вказану дію працівники міліції провели поза межами визначеного строку.

Також суд зазначив, що в порушення вимог ст.ст. 207, 208 КПК України ОСОБА_5 затриманий 30.09.2014 р. о 17.10 годині без участі понятих, при цьому стороною обвинувачення не обґрунтовано факту затримання останнього через 3 години 43 хвилини після закінчення оперативної закупки наркотичного засобу, протокол затримання не містить підстав затримання. Огляд ОСОБА_5 після затримання проводився не відразу, а через деякий час в приміщенні Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області, куди були запрошені поняті ОСОБА_8 і ОСОБА_7, з показів яких вбачається, що їх запросили бути понятими при обшуку ОСОБА_5, та вони бачили, що останнього до Веселинівського РВ вели працівники міліції.

За таких обставин суд визнав недопустимим доказом вилучені у ОСОБА_5 під час зазначеної процесуальної дії речові докази, зокрема купюру номіналом 20 грн. № МТ 6001710, оскільки затримання останнього відбулось з істотним порушенням прав і основоположних свобод людини, а огляд проводився не безпосередню після затримання, а через деякий проміжок часу, що ставить під сумнів не втручання третьої (сторонньої) особи в кишеню затриманого ОСОБА_5

Суд критично віднісся, як до доказу до проведених аудіо записів телефонних розмов ОСОБА_5 з іншими особами впродовж певного проміжку часу, оскільки вказані записи не містять конкретних доказів того, що мова була саме про збут наркотичних засобів.

Суд визнав недопустимим доказом відомості, що містяться в ухвалах слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області № 4740т від 16.09.2014 р. та № 3871т від 25.07.2014 р. через порушення прокурором вимог ст. 253 та ч. ч. 1, 12 ст. 290 КПК України та інструкції №114/1042/516/1199/936/1687/5 і як наслідок визнав недопустимими складені на підставі вказаних ухвал протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 29.09.2014 р. та інформацію, що міститься в додатках до нього; протокол про результати контролю за скоєнням злочину від 30.09.2014 р., протокол про результати аудіо-відео-контролю розмов або інших звуків, рухів чи дій особи від 28.10.2014 р. та інформацію, що міститься в додатках до нього.

Щодо протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 28.10.2014 року, згідно якого при проведенні оперативно-технічного заходу фіксувалися розмови за 30.09.2014 року, суд зазначив, що оскільки прокурором взагалі не було надано ухвалу слідчого-судді Апеляційного суду Миколаївської області № 4739 від 16.09.2014 р., на яку є посилання в протоколі, із вказівкою прокурора про те, що вказана ухвала скоріш за все не була розсекречена, а тому вказаний протокол від 28.10.2014 р. суд також визнав недопустимим доказом.

Враховуючи вищевикладене на підставі ст. 89 КПК України суд визнав недопустимими наступні докази.

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 29.09.2014 р. та інформацію, що міститься в додатках до нього;

- ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області №3871т від 25.07.2014 р.;

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.09.2014 р.;

- протокол помітки ідентифікаційних засобів від 30.09.2014 р.;

- протокол огляду покупця від 30.09.2014 р.;

- протокол про результати контролю за скоєнням злочину від 30.09.2014 р.;

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 28.10.2014 р. та інформацію, що міститься в додатку до нього;

- протокол про результати аудіо-відео-контролю розмов або інших звуків, рухів чи дій особи від 28.10.2014 р. та інформацію, що міститься в додатках до нього;

- ухвалу слідчого-суді апеляційного суду Миколаївської області № 4740т від 16.09.2014 р. ;

- доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку п.3 ч.2 ст.40 КПК України) від 29.09.2014 р. №42/318 од;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.09.2014 р.;

- постанову про призначення експертизи матеріалів, речовин та виробів від 09.10.2014 р.

В силу зазначених порушень суд частково визнав недопустимим доказом постанову про призначення хімічної експертизи від 01.10.2014 р. в частині призначення експертизи з питань: «1. Чи є рідина коричневого кольору в одноразовому медичному шприці, добровільно виданим ОСОБА_11 наркотичним засобом, якщо так то яким саме? Яка загальна вага в перерахунку на суху речовину? 2. Чи є нашарування білого кольору у одноразовому медичному шприці об'ємом 2,5 мл., виявленого при особистому огляді затриманого ОСОБА_5 наркотичним засобом, якщо так то яким саме? Яка загальна вага в перерахунку на суху речовину?».

Суд вказав на те, що висновки експертного дослідження № 1963 від 07.10.2014 р. та експерта № 2032 від 16.10.2014 р. не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки ґрунтуються на доказах визнаних судом недопустимими.

Судом відмічено і те, що стороною обвинувачення не ставилося питання про допит залегендованої особи (закупника) ОСОБА_9

Суд першої інстанції дійшов висновку, що вину ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою їх збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, стороною обвинувачення не доведено належними доказами поза розумним сумнівом, а тому виправдав останнього у вчинені інкримінованого злочину.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, якій підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, за змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законодавством України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку відносно обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України виконані в повному обсязі.

Апеляційна скарга прокурора містить численні доводи на підтвердження того, що судом першої інстанції докази досліджені неповно, із порушенням норм КПК України, що потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, вина ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України підтверджується показаннями понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8, протоколами слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та іншими долученими до матеріалів кримінального провадження документами, речовими доказами, а також дослідженими аудіо та відеозаписами, висновками експертів.

Проте, такі твердження прокурора є безпідставними, оскільки матеріали кримінального провадження свідчать про протилежне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду відповідає наведеним вимогам закону - в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні ним незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів з метою їх збуту, а також у незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, забезпечується суперечливими доказами, які є сумнівними, а будь-яких інших об'єктивних доказів вини особи органом державного обвинувачення не надано.

Так, за вироком суду першої інстанції, обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України визнано не доведеним з мотивів його заперечення самим обвинуваченим, який в судовому засіданні заперечував факти збуту наркотичних засобів. ОСОБА_5 стверджував, що купував наркотичні засоби для власного або для спільного вживання, наркотичні засоби не збував. При проведенні першої оперативної закупівлі у нього наркотичного засобу 28.08.2014 р., грошові кошти, передані йому покупцем - його знайомим ОСОБА_12, це борг, який останній мав перед ним. При цьому наркотичний засіб покупцю він не передавав.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_5, протокол помітки ідентифікаційних засобів від 28.08.2014 р.; протокол огляду покупця від 28.08.2014 р.; протокол огляду покупця від 28.08.2013 р.; протокол про результати контролю за скоєнням злочину від 28.08.2014 р.; протокол про результати аудіо-відео-контролю розмов або інших звуків рухів чи дій особи від 29.09.2014 р. та інформацію, що міститься в додатках до нього; ухвалу слідчого суді Апеляційного суду Миколаївської області № 3939т від 30.07.2014 р.; постанову про призначення судово-хімічної експертизи від 02.09.2014 р., висновки експертного дослідження № 59 від 29.08.2014 р. та експерта № 1693 від 04.09.2014 р.

Докази винуватості ОСОБА_5, на які посилалась сторона обвинувачення, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст. 85, 86, 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Так, відповідно протоколам помітки ідентифікаційних засобів від 28.08.2014 р., огляду покупця від 28.08.2014 р. (до оперативної закупки), огляду покупця від 28.08.2013 р. (після оперативної закупки), про результати контролю за скоєнням злочину від 28.08.2014 р., грошові кошти для оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_5 надавались залегендованій особі - ОСОБА_9

На підтвердження збуту наркотичних засобів ОСОБА_5 28.08.2014 р. ОСОБА_9 надані постанова про призначення судово-хімічної експертизи від 02.09.2014 р., висновок експертного дослідження № 59 від 29.08.2014 р. та висновок експерта № 1693 від 04.09.2014 р., проте за змістом останніх, на дослідження наданий наркотичний засіб, збутий 28.08.2014 р. ОСОБА_10

Матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження того, що і ОСОБА_9, і ОСОБА_10 є однією особою, саме якій ОСОБА_5 28.08.2014 р. збув наркотичні засоби. Не надав таких даних прокурор і під час апеляційного провадження.

Відповідно даним протоколу про результати контролю за скоєнням злочину від 28.08.2014 р. та відеозапису, розміщеному на оптичному носії DVD-R № 42/4-51 від 09.08.2014 р., на якому зафіксовано оперативно-технічний захід, факт передачі ОСОБА_5 закупнику ОСОБА_9 в ході перегляду не встановлений.

Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції клопотання про допит залегендованої особи прокурором не заявлялось.

Зважуючи на наведене, з огляду на те, що прокурором не надано суду доказів того, що для проведення експертного дослідження та експертизи надавалась речовина, отримана в межах даного провадження, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в судовому засіданні в суді першої інстанції достовірно встановлено лише те, що 28.08.2014 р. під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_5, останній зустрічався з ОСОБА_11 і отримав від нього гроші.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що досліджені судом документи, на які посилається, як на докази вини, сторона обвинувачення, не містять достатніх доказів вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та достовірно не підтверджують його обвинувачення в тому, що 28.08.2014 р. під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу він збув ОСОБА_9 особливо-небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,057 гр. за 180 грн.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 також обвинувачується в тому, що 30.09.2014 р. під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, останній, знаходячись по вул. Одеській, 2 в смт. Веселинове, збув ОСОБА_9 особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,154 гр. за 200 грн.

Прокурор вважає, що вина ОСОБА_5 у вчинені цього епізоду злочину підтверджується показаннями понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8, протоколами слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій дослідженими аудіо та відеозаписами, висновками експертів.

Суд першої інстанції зазначив, що при проведенні негласних слідчих дій під час оперативної закупівлі 30.09.2104 р. не було залучено понятих. Помітка коштів, огляд покупця, вилучення шприцу з рідинною, працівниками міліції проводились без залучення понятих та спеціалістів, шприц опечатувався без участі понятих, що є грубим порушенням вимог ч. 7 ст. 223 КПК України.

Проте, відповідно до вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов'язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред'явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов'язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Тобто, в частині проведення негласних слідчих дій під час оперативної закупівлі 30.09.2104 р. без залучення понятих, помітки коштів, огляд покупця, вилучення шприцу з рідинною та опечатування шприцу, порушень вимог КПК України не вбачається і в цій частині доводи прокурора є слушними.

В іншій частині твердження прокурора Ложкар М.Л. є безпідставними.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 стверджував, що купував наркотичні засоби для власного або для спільного вживання, наркотичні засоби не збував. При проведенні другої оперативної закупівлі, 30.09.2014 р., наркотичний засіб купував його знайомий Тихонов, якому він передав грошові кошти, отриманні від покупця. ОСОБА_13 приніс наркотичний засіб, після чого вони всі разом, включаючи і покупця, вжили наркотичний засіб.

Така позиція обвинуваченого стороною обвинувачення не спростована беззаперечними доказами, які б «поза розумним сумнівом» безсумнівно викривали винність ОСОБА_5 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів з метою їх збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Навпаки, під час апеляційного розгляду прокурор Ложкар М.Л. пояснив, що 30.09.2014 р. в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_5, закупник, отримані для закупки гроші, передав ОСОБА_5, але наркотичний засіб отримав від ОСОБА_13.

Допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_13 показав, що вживав наркотичні засоби. 30 вересня, якого року він не пам'ятав, до нього підійшли ОСОБА_5 та ОСОБА_12. ОСОБА_5 дав йому 180 грн. для купівлі наркотичного засобу, якій він купив у невстановленої особи. Повернувшись до ОСОБА_5 та ОСОБА_12, він кожному з них розлив у їхні шприці по 1 мл. опію, він і ОСОБА_5 вжили наркотичний засіб шляхом ін'єкцій.

Під час апеляційного розгляду прокурор зазначив, що в перегляді відеозапису, якій розміщений на оптичному носії DVD-R № 42/4-54т від 16.09.2014 р., потреби не має.

Між тим, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції досліджувались протокол про результати аудіо-відео-контролю розмов або інших звуків, рухів чи дій особи від 28.10.2014 р. та відеозапис, якій розміщений на оптичному носії DVD-R № 42/4-54т від 16.09.2014 р. Як зазначено судом першої інстанції, після того, як закупник передав грошові кошти обвинуваченому, які останній повинен передати ОСОБА_13, закупник з обвинуваченим розходяться, потім зустрічаються, через деякий час до них підходе ОСОБА_13 і відливає в шприці обвинуваченому і закупнику рідину. ОСОБА_13 і ОСОБА_5 роблять собі ін'єкції.

Цей доказ підтверджує лише обставини, встановлені досудовим розслідуванням, які ОСОБА_5 і не оспорює, як і не оспорює того, що отримав кошти від закупника і передав їх ОСОБА_13.

Отже, органом досудового слідства не доведено, що ОСОБА_5 мав умисел на придбання з метою збуту та збут наркотичних засобів закупнику, а не виконував прохання останнього про придбання тому наркотичних засобів для спільного вживання.

Під час розгляду судом першої інстанції і в апеляційному суді захисник зауважував на тому, що прокурором не наданий протокол про вручення закупнику спеціального технічного засобу для фіксації його та інших осіб дій, які були здійснені 30.09.2014 р.

У протоколі про результати аудіо-відео-контрою розмов або інших звуків, рухів чи дій особи від 28.10.2014 р. не зазначено фіксування процесуальної дії за допомогою технічних засобів, що не відповідає вимогам ст. 104 КПК України.

Під час судового розгляду цього кримінального провадження, суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, проте, стороною обвинувачення клопотання про допит закупника заявлено не було, хоча, як вбачається з матеріалів справи закупник був єдиною особою, встановленою досудовим слідством, як особа, якій ОСОБА_5 збував наркотичні засоби.

В апеляційному суді прокурор заявив клопотання про допит закупника, при цьому не навів мотивів, з яких суд апеляційної інстанції повинен був його допитати, пояснити, чому ним не заявлялось таке клопотання під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не міг.

Свідки ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на думку сторони обвинувачення підтверджували факт збуту ОСОБА_5 30.09.2014 р. наркотичного засобу. Проте, суд обґрунтовано не прийняв як докази показання зазначених свідків, оскільки вони не були очевидцями збуту обвинуваченим наркотичних засобів. Вони лише підтвердили наявність в кишені штанів затриманого купюри номіналом 20 грн. та пустого медичного шприца, при просвічувані ультрафіолетовою лампою руки і кишені штанів - наявність плям жовтого-зеленого кольору.

Порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів визначається КПК України, Законом України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» та Інструкцією про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності, затвердженої спільним наказом МВС, СБУ і ДПА України від 30.11.2001 р.

Відповідно до встановленого законодавством порядку, оперативна закупівля наркотичних засобів проводиться за кошти, в даному випадку МВС.

Проте, як вірно зазначено судом першої інстанції, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про походження грошей, переданих ОСОБА_9 для закупівлі наркотичних засобів, відсутнє документальне підтвердження про видачу таких коштів слідчому з розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок.

За таких обставин, оскільки невідоме походження грошей, на які здійснено оперативні закупки, суд обґрунтовано зазначив про сумніви в законності проведення і самих оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_5 та про порушення вимог закону при використанні грошових коштів при проведенні зазначених оперативних дій.

Суд визнав недопустимими доказами протокол помітки ідентифікаційних засобів від 30.09.2014 р., протокол огляду покупця від 30.09.2014 р.; протокол про результати контролю за скоєнням злочину від 30.09.2014 р.; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 28.10.2014 р. та інформацію, що міститься в додатку до нього, належним чином мотивував своє рішення.

З цими висновками погоджується і апеляційний суд, оскільки стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів причетності ОСОБА_5 по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 30.09.2014 р. За таких підстав винуватість ОСОБА_5 у вчиненні незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів по епізоду від 20.09.2014 р. не доведено.

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.09.2014 р., пославшись на те, що затримання мало відбуватися на підставі ухвали слідчого судді, оскільки затримання не було безпосереднім і відбулося без зазначення підстав затримання, відбулося не під час затримання злочину або замаху на його вчинення, не безпосередньо після вчинення злочину та за відсутністю підстав вважати, що можлива втеча з метою ухилення кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Відповідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 30.09.2014 р., затримання ОСОБА_5 відбулось 30.09.2014 р. о 17.10 год., через 3 год. 43 хв. після закінчення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5

Під час апеляційного розгляду сторона обвинувачення не навела відповідних обґрунтувань затримання ОСОБА_5 майже через 3 год. 43 хв. після закінчення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5

Підсумовуючи наведене, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України доведена повністю та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, є безпідставними, тим більше, що жодного належного обґрунтування на спростування висновків суду щодо недопустимості зазначених доказів апеляційна скарга прокурора не містить.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Постановлений судом вирок стосовно ОСОБА_5 відповідає вимогам закону. У відповідності із вимогами ст. 374 КПК України суд вказав на вищевикладені підстави для виправдання обвинуваченої з зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

За таких підстав апеляція прокурора в цій частині обвинувачення є необґрунтованою, оскільки спростовується наведеними вище доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Крім наведеного, апеляційний суд вважає за необхідним звернути увагу на те, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України такими обставинами, зокрема, є подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

На порушення наведених вимог обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 не містить часу скоєння злочинів, в той час як в матеріалах кримінального провадження, зокрема протоколах процесуальних дій, містяться такі дані.

Неконкретність обвинувачення порушує право особи на захист, що, в свою чергу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_5 були досліджені всі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у зв'язку з чим неповноти судового розгляду не встановлено.

Виправдовуючи ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, вирок є законним та обґрунтованим, постановлений з дотриманнями вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би беззаперечною підставою для скасування вироку.

Щодо доводів захисника ОСОБА_6 про наявність підстав для призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 311 КК України у виді штрафу, то вони є непереконливими.

Як вбачається з вироку відносно ОСОБА_5, суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення йому покарання, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину - невеликої тяжкості, данні про особу обвинуваченого, який одружений, офіційно працює, позитивно характеризується за місцем мешкання, хворіє на гепатит С, цукровий діабет, остеоартроз, раніше судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, обставини, що пом'якшують покарання, якими суд визнав щире каяття обвинуваченого та знаходження на його утриманні неповнолітньої дитини, обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

Тобто наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_14 доводи та обставини справи судом першої інстанції враховані при призначені покарання і на них є посилання у вироку.

Щодо обставин, які на думку захисника повинні бути враховані, як пом'якшуючи покарання, то відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р., активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Вимога захисника про врахування судом такої пом'якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину з боку обвинуваченого, є безпідставною, оскільки для визнання дій особи саме як активне сприяння розкриттю злочину, таке сприяння має бути активним, направленим на надання допомоги органам слідства або суду в з'ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття, дії мають носити ініціативний характер. Обвинувачений лише підтвердив обставини, встановлені досудовим слідством, а тому апеляційний суд не знаходить підстав для визначення його дій, як активне сприяння розкриттю злочину та врахування цього при призначенні йому покарання.

Відповідно до роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

У разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст. ст. 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Оскільки новий злочин ОСОБА_5 вчинено протягом іспитового строку, то судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, при визначенні остаточного покарання до нового покарання обґрунтовано частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 28.01.2014 р.

Апеляційний суд вважає саму мотивацію суду першої інстанції стосовно призначеного ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового їх складання правильною, а тому твердження апелянта щодо призначення йому занадто суворого покарання є безпідставними.

Отже, з огляду на наведене апеляційний суд не вбачає підстав для зміни або скасування вироку суду, а тому апеляційні скарги прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області Ложкаря М.Л. та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424, 425, 426,532 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 1 липня 2016 року відносно ОСОБА_5 - залишити без змін, апеляційні скарги прокурора Веселинівського відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області Ложкаря М.Л. та захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

______ ____ _____

Чебанова-Губарєва Н.В. Фаріонова О.М. Рудяк А.В.