Постанова № 63400911, 08.12.2016, Вінницький окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

08 грудня 2016 р. Справа № 802/1913/16-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді:Слободонюка М.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Франчук А.О.

представника позивача: ОСОБА_1

представника відповідача 1 : ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_3

до: Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (відповідач 1), Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (відповідач 2)

про: визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_3 (далі - позивач) з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (відповідач 1), Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (відповідач 2) про визнання протиправним та скасування рішення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що він - капітан поліції, слідчий слідчого відділення Тростянецького відділення Бершадського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, рішенням Атестаційної комісії №9 ГУНП у Вінницькій області, оформленим протоколом №15.00037513.0055997 від 29.09.2016 року був визнаний таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказаний висновок позивач вважає протиправним, оскільки його атестування було здійснене відповідачами неправомірно, без наявності визначених законом підстав, а оцінка його відповідності займаній посаді здійсненна відповідачем необєктивно, у зв'язку з чим він звернувся до суду з даним адміністративним позовом, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №9 ГУ НП у Вінницькій області від 29.09.2016 року, зазначений у протоколі ОП №15.00037513.0055997 та в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно ОСОБА_3.

Представник позивача у судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі посилаючись на обставини, що викладенні у адміністративному позові та просив їх задовольнити.

Представник відповідача 1 у судовому засіданні щодо задоволення заявлених позивачем вимог заперечив з підстав, що викладені у наданих суду письмових запереченнях за вх. №27366 від 08.12.2016 року, у яких зазначив, що рішення Атестаційної комісії №9 ГУ НП у Вінницькій області від 29.09.2016 року є обґрунтованим, а тому підстави для його скасування відсутні. З огляду на викладене у задоволенні адміністративного позову просив відмовити.

Представник відповідача 2 у судове засідання не прибув, хоча про час, дату та місце судового засідання повідомлений вчасно та належним чином, що підтверджується розпискою про вручення судової повістки, яка міститься в матеріалах справи.

З урахуванням викладеного, керуючись положеннями частини 4 статті 128 КАС України, суд вважає за можливе здійснювати розгляд справи у відсутність представника відповідача 2.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача 1, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив, що з грудня 2005 року по листопад 2015 року позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ.

06.11.2015 року наказом начальника ГУНП у Вінницькій області №1 о/с позивача - ОСОБА_3 призначено на посаду слідчого слідчого відділення Тростянецького відділення Бершадського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області з 07.11.2015 року, та присвоєно спеціальне звання капітан поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 146 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465, вирішено, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016 (пункт 1).

Цим же наказом передбачалося створити атестаційні комісії № № 1-8 (пункт 2), погодити з керівництвом Національної поліції України їх персональний склад та подати на затвердження (пункт 3), а керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів Головного управління Національної поліції у Вінницькій області наказано скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 19.07.2016 № 887 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП у Вінницькій області", внесено зміни до наказу ГУНП у Вінницькій області від 12.02.2016 року № 146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", а саме у п. 2 наказу № 146 наказано створити атестаційні комісії ГУНП у Вінницькій області № 1-14, а також затверджено персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Персональний склад атестаційної комісії № 9 погоджено Головою Національної поліції України 19.07.2016 року.

Як слідує із розділу ІІІ атестаційного листа від 29.09.2016 року, позивач пройшов тестування на застосування загальних навичок (набравши 38 балів із 60 можливих) та професійне тестування (набравши 32 балів із 60 можливих).

Разом із тим, як видно з рішення атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформленого протоколом ОП №15.00025082.0055997 від 16.08.2016 року, за результатами розгляду матеріалів атестаційною комісією було вирішено здійснити перевірку ОСОБА_3 за допомогою використання поліграфа.

Пройшовши 06.09.2016 року тестування з використання поліграфа, матеріали щодо ОСОБА_3 29.09.2016 року були знову розглянуті на засіданні атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. Так, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією прийнято рішення у формі протоколу ОП №15.00037513.0055997 від 29.09.2016 року про те, що ОСОБА_3. О.О. займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За дане рішення проголосувало троє членів комісії із трьох присутніх на засіданні.

В подальшому таке рішення було оскаржене позивачем до апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №6, однак рішенням оформленим протоколом ОП №15.00038201.0055997 від 28.10.2016 року апеляційна атестаційна комісія скаргу ОСОБА_3 відхилила.

Незгода позивача із рішенням (висновком) відповідача 2 від 29.09.2016 року, зазначеним у протоколі ОП №15.00037513.0055997 та в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Визначаючись стосовно позовних вимог, суд виходив з наступного.

Згідно із пунктами 9, 13 розділу ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівникам міліції, які перейшли на службу до поліції, стаж вислуги в спеціальних званнях міліції зараховується до стажу вислуги для присвоєння чергових спеціальних звань поліції.

За приписами ч. 1 ст. 47, ч. 1 ст. 58 вказаного Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно із п. 5 ч. 1 ст. 77 цього ж Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Частиною 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно із ч. 2 ст. 57 цього ж Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, положеннями ч.2 ст. 57 Закону закріплений вичерпний перелік підстав для атестації поліцейських.

Як передбачено ч. 4, 5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Згідно із п. 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі Інструкція № 1465), ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п. 3 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 1 розділу І (Загальні положення) Інструкції № 1465 врегульована мета проведення атестування поліцейських, тоді як підстави для атестування поліцейських визначені ч. 2 ст. 57 вказаного Закону та п. 3 розділу І (Загальні положення) зазначеної Інструкції.

При цьому, кожна із наведених підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Як уже було встановлено судом вище, позивача як такого, що проходив службу в органах внутрішніх справ, згідно із наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 06.11.2015 року № 1 о/с, відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", призначено з 07.11.2015 року на посаду слідчого слідчого відділення Тростянецького відділення Бершадського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області.

Враховуючи, що розділом ХІ (Прикінцеві та перехідні положення) Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, тому на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Як видно з преамбули та п. 1 наказу Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 146 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016 року.

Разом з тим, у вказаному наказі Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 12.02.2016 № 146 не зазначені підстави, які передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" для атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів, а визначено лише мету проведення такої атестації, яка передбачена в частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Проте мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Також суд зауважує, що рішення керівника ГУ НП у Вінницькій області про проведення атестування поліцейських не містить переліку осіб, які підлягають атестуванню, із зазначенням, в тому числі щодо позивача, чітких передумов (обставин), у зв'язку з виникненням яких вирішується питання про проведення атестації (чи для призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу, чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду, або ж для звільнення конкретних поліцейських зі служби в поліції через службову невідповідність).

Водночас іншого наказу органу поліції, який би передбачав, що позивач ОСОБА_3 підлягає атестуванню з підстав, передбачених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", відповідачами суду не надано.

При цьому необхідно врахувати, що статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій або переатестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

У той же час судом критично оцінюються пояснення представника відповідача 1 про те, що позивач самостійно, з власної ініціативи зареєструвався в ЄЦВТМ та добровільно взяв участь в атестуванні, оскільки чинним на сьогодні законодавством визначені конкретні підстави для проведення атестування поліцейських, які не передбачають можливості проходження атестації за власною ініціативою поліцейського. Також суд враховує ту обставину, що атестування було призначене за наказом керівника органу поліції, а тому позивач, як підлегла посадова особа, не міг не виконати відповідного рішення.

Крім того, є також підстави для визнання неправомірним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду.

Питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756), яка в силу ст. 244-2 КАС України є обов'язковою для судів при вирішенні аналогічних спорів.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд з врахуванням наведеного рішення Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 цього Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Таким чином, враховуючи, що позивача з 07.11.2015 року призначено на посаду слідчого слідчого відділення Тростянецького відділення Бершадського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, тобто останній прослужив на посаді в поліції менше одного року, а тому він не підлягав атестації і з цих підстав.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

Відтак, правомірність проведення атестації відносно позивача відповідачами не доведено.

За таких обставин рішення (висновок) Атестаційної комісії №9 ГУ НП у Вінницькій області від 29.09.2016 року, яке оформлене протоколом №15.00037513.0055997 про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та визнання його таким, що підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, - не відповідає нормам чинного законодавства, тобто є протиправним.

Враховуючи наведені обставини, суд не вбачає необхідності у дослідженні об'єктивності проведення самої атестації, мотивів та інших документів на підставі яких відповідач 2 дійшов висновку про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді, позаяк в даному випадку судом встановлено безпідставність та, як наслідок, протиправність проведення такої атестації, що уже є достатньою підставою для скасування прийнятого за її наслідками рішення.

Поряд із цим, визначаючись щодо вимог позивача в частині скасування висновку зазначеного в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" суд зазначає наступне.

Так, пунктами 20-21 Інструкції №1465 передбачено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

В свою чергу п. 24 Інструкції №1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Із аналізу зазначених положень слідує, що рішення прийняте за результатами проведеної атестації оформлюється саме протоколом атестаційної комісії, який, власне, і був оскаржений позивачем. Натомість занесення відображених у ньому висновків до розділу IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, на переконання суду, носить виключно інформаційних характер про прийняте комісією рішення, а тому такий запис в атестаційному листі по своїй суті не є тим рішенням суб'єкта владних повноважень, яке може бути скасоване судом.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що підстави для задоволення позовної вимоги щодо скасування висновку зазначеного в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", відсутні.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому в силу ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За сукупністю наведених обставин суд дійшов висновку, що заявлений адміністративний позов належить задовольнити частково.

Питання розподілу судових витрат підлягає вирішенню судом в порядку ч. 3 ст. 94 КАС України, а саме на користь позивача підлягають присудженню судові витрати по сплаті судового збору пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, яке оформлене протоколом №15.00037513.0055997 від 29.09.2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_3 понесені судові витрати по сплаті судового збору пропорційно задоволеним вимогам в сумі 275 (двісті сімдесят пять) гривень 60 копійок.

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя Слободонюк Михайло Васильович