Постанова № 63392856, 30.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/835/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - доповідача - ОСОБА_1судді ОСОБА_2судді ОСОБА_3.розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.06.2016 р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, ОСОБА_5 комісії №2 Головного управління Національної поліції у Миколаївській області , 3-тя особа: Національна Поліція України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернулась до суду з позовом до Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області та просила визнати нечинним рішенням атестаційної комісії №2 про її службову невідповідність від 27.02.16, визнати нечинним рішення апеляційної атестаційної комісії від 09.03.16, визнати протиправним та скасування наказу №44 від 17.03.16 щодо звільнення її з поліції, поновити на посаді, та стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 29.04.2016 року було залучено до участі у справі в якості другого відповідача ОСОБА_5 комісію №2 Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області та в якості третьої особи Національну поліцію України.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.06.2016 року закрите провадження в частині позовних вимог щодо визнання нечинним рішення (висновок) атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області за результатами атестування від 27.02.2016 року та щодо визнання нечинним рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Південного регіону від 09.03.2016 р.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.06.2016 року позов був задоволений.

Не погоджуючись зі вказаною постановою представник Головного управління Національної поліції у Миколаївській області подав апеляційну скаргу, в якій вважає вказану постанову прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права, просив її скасувати та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити повністю.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України, але до судового засідання не зявилися , а позивач надала до суду письмову заяву про розгляд справи без її участі,а тому суд відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.197 КАС України розглядає справу в порядку письмового

провадження.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за наступних обставин:

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Вказані правовідносини стосуються звільнення з публічної служби служби в органах поліції та були врегульовані спеціальним законодавством, а саме Законом України Про Національну поліцію та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465, в редакції, діючої на момент виникнення правовідносин, а у частині,що не врегульована вказаними нормативно-правовими актами Кодексом законів про працю України.

Відповідно до статті 57 Закону України Про Національну поліцію, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 5 Інструкції № 1465 зазначено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до ст. 43 Конституції кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини

Згідно п.49. Рішення ЄСПЛ по справі"Волохи проти України"(Заява N 23543/02) від 2 листопада 2006 року, норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку.

Згідно вимог ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно зі ст.24 Європейської соціальної хартії передбачено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про Національну поліцію № 580 від 02.07.2015 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Судом 1-о інстанції було встановлено, що ОСОБА_4, проходила службу в органах внутрішніх справ з 01.07.94 р. по 06.11.15р. на різних посадах та мала спеціальне звання майора міліції.

07.11.15р. наказом начальника ГУНП у Миколаївській області №1 о/с По особовому складу відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію ОСОБА_4 призначено на посаду заступника начальника слідчого відділу Первомайського відділу поліції в порядку переатестування, з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

28.01.16р. голова Національної поліції України дала доручення Про організацію атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, відповідно до якого вимагалось від Головного управління Національної поліції України у Миколаївській області вжити заходів щодо створення організаційних заходів по проведення атестування поліцейських.

01.02.16р. наказом начальника ГУНП у Миколаївській області №52 вирішено провести атестування поліцейських; створення атестаційних комісій №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7 та №8; керівникам структурних підрозділів, відділів зобовязано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, подати на осіб, які підлягають атестації, відповідні документи та ін.

09.02.16р. начальником Первомайського ВП ГУНП у Миколаївській області подано атестаційний лист на позивачку, відповідно до якого вона добре характеризується по службі та відповідає займаній посаді.

22.02.16 р. під час проходження атестації ОСОБА_4 було здано тести на знання законодавчої бази на 27 балів із 60 можливих та тест на загальні здібності та навички на 42 бали з 60 можливих.

27.02.16р. ОСОБА_5 комісією №2 проведено співбесіду з ОСОБА_4, про що складено протокол ОП№15.00004063.0022497. Відповідно до зазначеного протоколу ОСОБА_5 комісії вивчала: декларацію про доходи, послужний список, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. На підставі зазначених документів, а також проведеної співбесіди, комісія прийшла до висновку: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність .

Але, будь-які мотиви, обґрунтування, пояснення, подробиці, підстави для таких висновків ОСОБА_5 комісії в протоколі відсутні.

09.03.16р. Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 розглянуто апеляційну скаргу ОСОБА_4 та прийнято рішення про її відхилення.

17.03.16р. начальником ГУНП в Миколаївській області видано наказ №44 о/с По особовому складу , яким майора поліції ОСОБА_4, заступника начальника слідчого відділу Первомайського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону України Про Національну поліцію - через службову невідповідність. Підстава протокол ОП№15.00004063.0022497 від 27.02.16р.

За час роботи в поліції до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_4 не притягувалась.

За час роботи в органах внутрішніх справ ОСОБА_4 притягувалась до дисциплінарної відповідальності 5 разів, заохочувалась 16 разів. Діючих дисциплінарних стягнень на час проведення атестації немає.

Відповідно до Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади, заборон, встановлених зазначеним Законом, стосовно ОСОБА_4 не виявлено. Позивачка пройшла тестування на знання законодавчої бази на 27 балів та тестування на загальні здібності та навички на 42 бали, що є вище ніж встановлені п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських мінімальні 25 бали. Службова характеристика на позивача позитивна.

Будь-яка інформація щодо ганебних вчинків позивачки на службі чи в побуті, причетність до протиправної діяльності, корупції, невідповідність образу життя офіційним доходам та інше, в атестаційному листі та в інших матеріалах, які були зібрані на поліцейського, відсутні.

Тобто, всі зазначені документи та обставини, навпаки добре характеризують позивачку, та жодним чином не можуть свідчить про її невідповідність займаній посаді.

Навіть наявність протягом 22 років служби в органах внутрішніх справ у позивачки 5 дисциплінарних стягнень (в середньому 1 раз на 4 роки), не може її негативно характеризувати, враховуючи складність та відповідальність напрямку її роботи.

Відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції, щодо наявності підстав для задоволення позову, оскільки атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського, але не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді, а проводити атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580, атестаційною комісією не вказано обґрунтованих , з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивачки займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про те, що ОСОБА_4 не виконує свої функціональні обовязки.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Судом апеляційної інстанції було встановлено , що середньоденна заробітна плата ОСОБА_4 складала 233,27 грн.

Позивачку звільнили з роботи 17.03.2016 року. Період вимушеного прогулу з 18.03.2016 року по 09.06.2016 року складав 57 робочих днів.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того,відповідно до п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю),який працівник мав в цей час.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р.( зі змінами та доповненнями ,діючими на момент виникнення правовідносин) у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Однак, згідно п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обовязку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно п. 53 Рішення ЄСПЛ по справі Федорченко та Лозенко проти України (заява №387/03); при оцінці доказів керується критерієм доведення поза розумними сумнівом; тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими

Згідно із п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Щокін проти України (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі Скордіно проти Італії(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V).

Згідно ч.2 ст. 200 КАС України не може бути скасовано правильне,по-суті, рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні апелянтом фактичних обставин і норм матеріального права.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 198 КАС України ,за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити постанову суду .

Апеляційний суд вважає, що судом 1-ої інстанції справа по-суті вирішена правильно, але із помилковим застосуванням норм матеріального права, та доходить до висновку, що є підстави для зміни постанови суду 1-ої інстанції, а апеляційну скаргу слід задовольнити частково, змінивши резолютивну частину постанови 1-ої інстанції .

Керуючись ч.1 ст. 195, ст.197, п.2 ч.1. ст.198, 201, ч.2 ст. 205,ст. 206,210, 211, 212 , ч. 5 ст. 254 КАС України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 червня 2016року змінити, викласти абзац четвертий резолютивної частини постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 09.06.2016 року у наступній редакції : «Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Миколаївській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_4 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі суми - 13 296, 39 грн.»

В іншій частині постанову залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі ,та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20-ти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

.

Головуючий

суддя-доповідач ОСОБА_1

Суддя Домусчі С.Д.

Суддя Коваль М.П.