Ухвала суду № 63382464, 14.11.2016, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 537/4918/13-к Номер провадження 11-кп/786/819/16Головуючий у 1-й інстанції Зоріна Д. О. Доповідач ап. інст. ОСОБА_1

Категорія ч.1 ст. 364 КК України СТ

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2016 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних

справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді Корсун О.М.

суддів: Герасименко В.М., Томилка В.П.

з участю секретаря Бондар О.М.

прокурора Акулової С.М.

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 42013180090000336 за апеляційними скаргами прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_3 та обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 18 липня 2016 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, який проживає ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого

засуджено за:

- ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі;

- ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 22.11.2015) ОСОБА_2 зараховано строк попереднього увязнення з 12 по 14 липня 2013 року включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі і згідно п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України перераховано покарання за правилами одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнаний винуватим та засуджений за заволодіння чужим майном шляхом обману і за умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам за таких підстав.

26 червня 2013 року працівниками ВКР Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області був затриманий ОСОБА_4, який перебував у розшуку як особа, що ухиляється від відбування покарання у виді громадських робіт та доставлений до Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області.

До посадових обов'язків ОСОБА_2, який перебував на посаді начальника сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області входило, в тому числі, організація роботи ВКР КМУ Автозаводського та Крюківського РВ по розшуку злочинців, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, умисно, з корисливих мотивів, після відібрання у ОСОБА_4 усних пояснень, ОСОБА_2 вів останнього в оману, повідомивши йому завідомо недостовірну інформацію про те, що щодо останнього наявне судове рішення про направлення його до місць позбавлення волі у зв'язку з ухиленням ним від виконання покарання за вироком суду, а також повідомив, що за не вчинення ним - ОСОБА_2 передбачених законом дій по направленню його до місць позбавлення волі, ОСОБА_4 повинен передати йому 500 доларів США або 4 000 грн.

ОСОБА_4, будучи впевненим у тому, що ОСОБА_2, використовуючи своє службове становище, зможе вирішити питання про зняття останнього з розшуку, погодився на пропозицію ОСОБА_2 та 12 липня 2013 року приблизно 19 год. 30 хв. поблизу будівлі кафе «Нептун», розташованого за адресою: вулиця 50 років СРСР місто Кременчук Полтавська область, передав останньому кошти в розмірі 1 000 грн., які за вказівкою ОСОБА_2 поклав на водійське сидіння автомобіля ОСОБА_2, після чого останній був затриманий працівниками міліції, які під час обшуку на передньому пасажирському сидінні автомобіля виявили та вилучили 1000 грн.

Змінюючи кваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 та ч. 1 ст. 364 КК України та визнавши винуватим і засудивши його за цими статтями кримінального закону, суд першої інстанції своє рішення мотивував відсутністю у діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_2 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України за таких підстав:

відповідно до наказу начальника Управління МВС України в Полтавській області від 4.06.2013 № 273 о/с ОСОБА_2, призначено на посаду начальника сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Кременчуцького міського управління УМВС України в Полтавській області.

Згідно ст.ст. 10, 11, 12, 20 Закону України «Про міліцію», п.п. 1.4., 1.5, 2.1., 3.1.1, 3.3.2., 10.1.1., 10.1.6., 10.2 «Інструкції з організації розшуку осіб органами внутрішніх справ України», затвердженої наказом МВС України від 29.07.2002 № 765дск та функціональних обовязків начальника сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Кременчуцького міського управління, затверджених 6.03.2013 начальником Кременчуцького міського управління УМВС України в Полтавській області, ОСОБА_2 уповноважений: здійснювати розшукову роботу щодо осіб, які переховуються від органів дізнання, слідства та суду; у межах компетенції розглядати заяви, скарги, іншу інформацію з питань розшукової роботи, виконувати розшукові доручення, завдання, орієнтування та вживати відповідних заходів реагування; затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, засуджених, які ухиляються від виконання кримінального покарання, застосовувати засоби впливу, спеціальні засоби та вогнепальну зброю;виявляти розшукуваних осіб у процесі повсякденної діяльності; організовувати розшукову роботу шляхом здійснення перевірок, вивчення оперативно-розшукових справ, надання підпорядкованим підрозділам методичної і практичної допомоги; здійснювати керівництво та контроль за розшуковою роботою; у разі затримання розшукуваного засудженого організовувати повідомлення ініціатора розшуку; організовувати та координувати діяльність ВКР КМУ, Автозаводського та Крюківського РВ по попередженню та розкриттю злочинів проти особи; організовувати діяльність карного розшуку щодо розшуку злочинців; здійснювати контроль за виконанням підрозділами міськрайвідділів постанов уряду, наказів, інструкцій і вказівок МВС України та УМВС області з питань розшуку злочинців; забезпечувати професійну підготовку підлеглих, дотримання ними службової дисципліни, законності; організовувати збір, накопичення та узагальнення результатів розшуку злочинців; контролювати дотримання підлеглими внутрішнього розпорядку під час виконання службових обовязків.

У червні 2013 року у підпорядкуванні ОСОБА_2 перебували оперативні працівники ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Таким чином, ОСОБА_2 постійно здійснював функції представника влади, а отже згідно примітки до ст. 364 КК України - є службовою особою.

Зранку 26.06.2013, під час виконання завдання з розшуку особи на імя ОСОБА_8, яка підозрювалась у спричиненні тілесних ушкоджень, ОСОБА_2 установлено, що інформацією про місцезнаходження цієї особи може володіти ОСОБА_4

Водночас, згідно відомостей інтегрованої інформаційно-пошукової системи Міністерства внутрішніх справ України «Армор» ОСОБА_2 установлено, що ОСОБА_4 перебуває у розшуку, який здійснює Крюківський РВ КМУ УМВС України в Полтавській області, у звязку з ухиленням останнього від відбування покарання у вигляді громадських робіт, та щодо останнього 19.06.2013 заведено оперативно-розшукову справу № 11/13.

Після цього, з метою отримання інформації щодо місця перебування ОСОБА_8, цього ж дня приблизно 10 год. ОСОБА_2, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 приїхали до ОСОБА_4, який проживав у будинку за адресою: вул. Шевченка, 4 м. Кременчук. ОСОБА_2, користуючись наданою йому владою, зобовязав ОСОБА_4 прослідувати з ними до Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області, для зясування місця перебування ОСОБА_8. При цьому, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4, що останній перебуває в розшуку та вони повинні його затримати.

Через деякий час, ОСОБА_2 доставив ОСОБА_4 до свого службового кабінету, розташованого у приміщенні Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області за адресою: вул. 23 Вересня, 3 м. Кременчук. У кабінеті ОСОБА_2 опитав ОСОБА_4 з приводу місцезнаходження ОСОБА_8. Водночас ОСОБА_4 предявлено роздруковану інформацію з ІІПС «Армор» щодо перебування останнього у розшуку, у звязку з ухиленням від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

У цей час у ОСОБА_2 виник злочинний умисел на незаконне збагачення, а саме одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_4

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_2 вивів ОСОБА_4 на вулицю і посадив до службового автомобіля, де висловив пропозицію надати йому гроші у сумі 500 доларів США, як неправомірну вигоду, за вчинення дій з використанням службового становища, спрямованих на припинення розшуку ОСОБА_4 Крюківським РВ КМУ УМВС України в Полтавській області, а саме направлення оперативного зведення до вказаного райвідділу про встановлення місця знаходження ОСОБА_4 та припинення його розшуку.

ОСОБА_4, розуміючи, що у разі перебування у розшуку для нього можуть настати негативні наслідки у вигляді затримання у будь-який момент працівниками міліції та відповідно позбавлення права на вільне пересування, погодився на незаконну вимогу ОСОБА_2

У свою чергу, ОСОБА_2, на виконання указаної домовленості вжив заходів щодо інформування Крюківського РВ КМУ УМВС України в Полтавській області та Крюківського РП КВІ УДПтСУ в Полтавській області про затримання ОСОБА_4 та перебування останнього в приміщенні Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області.

Цього ж дня, 26.06.2013, точний час слідством не встановлено, поблизу будівлі Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області за адресою: вул. 23 Вересня, 3 м. Кременчук, ОСОБА_2, будучи службовою особою, діючи з прямими умислом та з корисливою метою, одержав для себе від ОСОБА_4 гроші в сумі 500 гривень, як частину неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням службового становища, спрямованих на припинення розшуку ОСОБА_4

Водночас, на підставі оперативного зведення Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області про встановлення місця знаходження ОСОБА_4, направленого до Крюківського РВ КМУ УМВС України в Полтавській області, оперуповноваженим указаного райвідділу міліції ОСОБА_9 1.07.2013 складено рапорт про встановлення місця знаходження ОСОБА_4

2.07.2013 постановою оперуповноваженого ОСОБА_9 оперативно- розшукову справу щодо ОСОБА_4 закрито, у звязку із встановленням його місця знаходження.

Продовжуючи протиправно збагачуватись з використанням наданої йому влади та службового становища, 12.07.2013 приблизно о 19 год. 30 хв. поблизу будівлі кафе «Нептун», що знаходиться за адресою: вул. 50 років СРСР м. Кременчук, начальник сектору розкриття злочинів проти особи відділу карного розшуку Кременчуцького МУ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_2, будучи службовою особою, діючи з прямим умислом та корисливою метою, одержав для себе від ОСОБА_4 грошів в сумі 1000 гривень, як решту неправомірної вигоди за вчинення дій з використанням службового становища, спрямованих на припинення розшуку ОСОБА_4 За вказівкою ОСОБА_2, указані кошти ОСОБА_4 поклав на переднє пасажирське сидіння автомобіля НОМЕР_1, на якому приїхав ОСОБА_2

Після цього, слідчим прокуратури міста Кременчук проведено обшук указаного автомобіля, під час якого виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди - гроші в сумі 1000 гривень.

Такі дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України N 221-УІІ (221-18) від 18.04.2013, а саме, як умисні протиправні дії, які виразились в одержанні неправомірної вигоди у вигляді грошей на загальну суму 2 000 гривень за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, вчиненими службовою особою.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 368 КК України у виді штрафу у розмірі 1 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 грн з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що в діях ОСОБА_2 є ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, а саме: одержання службовою особою неправомірної вигоди у вигляді грошей у сумі 2 000 гривень за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, вчиненими службовою особою і це підтверджується показаннями свідка ОСОБА_4, який віддав гроші ОСОБА_2 за вчинення ним дій, як службової особи карного розшуку міліції, направлених на «зняття його з розшуку», оскільки вважав, що вирішення цього питання може залежить від ОСОБА_2.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначив, що йому було висунуте обвинувачення за ч. 2 ст. 368 КК України від якого він захищався у суді, а злочини за які він засуджений йому не інкримінувалися та предметом судового розгляду не були, що є порушенням ст.ст. 8, 9, 22, 26 КПК України. Суд вийшов за межі судового розгляду і перекваліфікував його дії, чим порушив ст. 337 КПК України, оскільки внаслідок перекваліфікації погіршилося його становище, так як замість штрафу, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України йому призначено покарання у виді обмеження волі за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України.

Крім того, на думку ОСОБА_2 у його діях відсутній склад злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 1 ст. 364 КК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду скасувати та провадження закрити.

При цьому вказує, що прокурором при складанні апеляційної скарги не враховано ухвали Вищого Спеціалізованого суду України від 19.02.2015 щодо нього - ОСОБА_2, відповідно до якої при перегляді даного кримінального провадження у касаційній інстанції встановлено відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України у звязку з відсутністю субєктивної сторони складу цього злочину та використання службового становища.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_2 в підтримку своєї апеляційної скарги та його заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_3 та, посилаючись на законність оскаржуваного вироку просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_2 задовольнити з таких підстав.

Частиною 1 статті 2 КК України встановлено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яка містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Пунктом 2 ч. 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Закриття провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення це той випадок, коли встановлено, що подія, щодо якої надійшли заява або повідомлення, відбулася, була результатом учиненого особою діяння (дії, бездіяльності), але сама по собі не є злочином, оскільки відсутній хоча б один із елементів складу кримінального правопорушення (обєкт, обєктивна сторона, субєкт, субєктивна сторона); наявні обставини, що виключають злочинність діяння.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що суд першої інстанції на підставі безпосередньо досліджених доказів, які є належними, допустимими, достовірними і взаємоузгодженими між собою встановив, що ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4 неправдиву інформацію з метою отримання винагороди за не вчинення ним відповідних дій, тобто ввів останнього в оману з метою отримання вигоди для себе, тобто за таких обставин обвинувачений усвідомлював, що не може перешкодити настанню негативних наслідків для ОСОБА_4 у звязку з відсутністю обєктивних підстав для їх настання, тим більше, із використанням свого службового становища, оскільки відповідно до своїх повноважень ОСОБА_2 не мав реальної можливості, у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку щодо зняття ОСОБА_4 з оголошеного іншою службою, розшуку.

При кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 368 КК України чинниками є не тільки усвідомлення особою, яка передає неправомірну вигоду, що вона передає її особі, яка в силу займаної посади здатна вплинути на вигідний для неї результат, а також усвідомлення особою, яка приймає таку вигоду, що вона здатна використати свою владу, службові повноваження або авторитет для вчинення дії в інтересах третьої особи, що було враховано судом першої інстанції.

Таким чином суд першої інстанції правильно встановив відсутність в діях ОСОБА_2 субєктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, через це кримінальне провадження підлягає закриттю у звязку із встановленням відсутності в діянні ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. Тому вимоги прокурора про ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України є неспроможними.

Разом з тим суд, змінюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого, визнавши і засудивши його за ч. 1 ст. 190 КК України, ч. 1 ст. 364 КК України не врахував приписи ст. 337 КПК України.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що сторона обвинувачення сформулювала й висунула обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні умисних протиправних діянь, які виразились в одержанні неправомірної вигоди у вигляді грошей у сумі 2000 гривень за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, вчиненими службовою особою, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

Від цього обвинувачення ОСОБА_2 захищався в суді. Впродовж судового розгляду обвинувачення прокурором не змінювалося.

За приписами ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до статті 337 КПК України суд не може визнати встановленими злочини, про які не вказано в обвинувальному акті і не вправі змінити формулювання обвинувачення за його фактичними обставинами, якщо це вносить істотні зміни в обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, і за своїм змістом суттєво відрізняється від викладеного у обвинувальному акті. а також змінити юридичну кваліфікацію предявленого обвинувачення, якщо це обтяжує покарання обвинуваченого в частині наслідків вчиненого діяння.

Формулювання судом першої інстанції обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 190 КК України, ч. 1 ст. 364 КК України є з істотними змінами і не звязане з первісним обвинуваченням, суттєво від нього відрізняється у результаті такої зміни порушено право ОСОБА_2 на захист.

Так, з цього приводу Європейський Суд з прав людини, зазначає, що відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції пор захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В судових рішеннях Європейського Суду з прав людини, які стосуються формулювання обвинувачення зазначено:

- рішення від 26.06.2008 у, у справі "Ващенко проти України": «"обвинувачення" для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51)»;

- рішення від 25.07.2000, у справі «Маттоціа проти Італії": «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення»;

- рішення від 9.10.2008 у справі "Абрамян проти Росії": «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення».

В цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Тобто з наведеного та відповідно до п. п. a), b) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вбачається, що обвинувачений має право бути своєчасно поінформованим про характер і причини обвинувачення, мати достатні час і можливості для підготовки свого захисту.

Аналізуючи положення норм діючого КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вказати і на п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, відповідно до якого, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

На відміну від вказаних вимог суд першої інстанції в порушення права обвинуваченого ОСОБА_2 на захист, перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 та ч. 1 ст. 364 КК України без висунутого йому обвинувачення за вказаними статтями та можливості захисту від цього обвинувачення.

Більше того у даному випадку зміна юридичної кваліфікації дій обвинуваченого обтяжувала покарання обвинуваченого, оскільки санкцією ч. 2 ст. 368 КК України (в ред. від 18.04.2013), передбачено мінімальне покарання у виді штрафу від однієї тисячі до тисячі пятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у той час як за санкцією ч. 1 ст. 364 КК України (в ред. від 18.04.2013), передбачено мінімальне покарання у виді виправних робіт.

Отже, зміна обвинувачення судом першої інстанції під час ухвалення вироку унеможливило якісно і в повній мірі здійснити захист ОСОБА_2 від висунутого обвинувачення та погіршило становище ОСОБА_2, що, безперечно, порушує право особи на захист, а як наслідок слугує беззаперечною підставою для скасування вироку суду та закриття провадження по справі щодо ОСОБА_2 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

З огляду на викладене вище колегія суддів доводи обвинуваченого ОСОБА_2 щодо відсутності у його діях складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 1 ст. 364 КК України, не аналізує.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 417 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 18 липня 2016 року щодо ОСОБА_2 скасувати, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 368 КК України закрити.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_11