Ухвала суду № 63368954, 06.12.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2016 р.Справа № 816/1747/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Ральченка І.М.

Суддів: Катунова В.В. , Бершова Г.Є. ,

за участю секретаря судового засідання - Ружинської К. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Полтавській області на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 26.10.2016р. по справі № 816/1747/16

за позовом ОСОБА_1

до Атестаційної комісії № 2 Головного управління Національної поліції у Полтавській області , Головного управління Національної поліції в Полтавській області

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі,

ВСТАНОВИЛА:

05.10.2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

1. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області № 585 від 01 червня 2016 року «Про відряження працівників ГУНП до м. Києва», в частині відрядження ОСОБА_1 до м. Києва для походження атестації.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 1 Головного Управління Національної поліції в Полтавській області, яке оформлене протоколом від 03 червня 2016 року № 15.00006014.0035945 та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправними та скасувати наказ Головного Управління Національної поліції в Полтавській області № 317 о/с від 30 вересня 2016 року щодо звільнення полковника поліції ОСОБА_1 начальника Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області зі служби в поліції.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

5. Зобов'язати Головне Управління Національної поліції в Полтавській області врахувати та виплатити ОСОБА_1 середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу з 01 жовтня 2016 року по день поновлення на роботі.

6. Допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області та виплати середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Полтавський окружний адміністративний суд постановою від 26.10.2016 року адміністративний позов задовольнив.

Визнав протиправним та скасував наказ Головного управління Національної поліції в Полтавській області від 30 вересня 2016 року №317 о/с про звільнення ОСОБА_1, начальника Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області, на підставі пункту 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію".

Поновив ОСОБА_1 на посаді начальника Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області з 01 жовтня 2016 року.

Стягнув з Головного управління Національної поліції в Полтавській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 5317,43 грн.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустив до негайного виконання.

Головне управління Національної поліції в Полтавській області подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування вимог апеляційної скарги заявник посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті постанови норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

На думку апелянта, судом першої інстанції здійснено поверховий судовий розгляд справи, не надано належної правової оцінки наявним у справі доказам.

Згідно з ч.1 ст. 195 КАС України судове рішення переглядається судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 та ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання 06.12.2016 року за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом розглядом встановлено, 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 наказом Головного управління Національної поліції в Полтавській області №7 о/с (а.с. 59), в порядку переатестування, призначено начальником Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

11 лютого 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Полтавській області видано наказ №69 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Полтавській області" (а.с. 57), відповідно до пункту 1 якого наказано провести атестування поліцейських головного управління Національної поліції в Полтавській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП.

26 травня 2016 року Головним управлінням національної поліції в Полтавській області було видано наказ №351 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Полтавській області" (а.с.55-56).

Відповідно до даного наказу затверджено персональний склад атестаційних комісій №1, №2, №3 Головного управління Національної поліції в Полтавській області, комісіям у своїй діяльності керуватися Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (із змінами та доповненнями), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890.

01 червня 2016 року ГУ Національної поліції в Полтавській області видано наказ №585 "Про відрядження працівників ГУНП до м.Києва" (а.с. 52).

Відповідно до даного наказу полковника поліції ОСОБА_1 - начальника Миргородського відділу поліції наказано відрядити з 01 червня по 06 червня 2016 року до м.Києва для проведення атестування.

03 червня 2016 року атестаційною комісією №1 Національної поліції України, створеної на підставі наказу №351 від 26 травня 2016 року, проведено атестування ОСОБА_1 на посаді начальника Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

За результатами атестування (висновок атестаційної комісії) та згідно Розділу IV атестаційного листа, атестаційною комісією зроблено висновок: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с. 54).

30 вересня 2016 року начальником Головного управління Національної поліції в Полтавській області ОСОБА_2, на підставі рішення атестаційної комісії від 03 червня 2016 року, винесено наказ №317 о/с "По особовому складу" про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) начальника Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області (а.с. 58).

Позивач, не погоджуючись із наказом №317 о/с від 30 вересня 2016 року, оскаржив його до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги позивача є правомірними та такими, що ґрунтуються на положеннях діючого законодавства, належним чином обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Положеннями частини 3 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (частина 4 вищевказаної статті).

Згідно з ч.5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках, визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому, мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, наказом Головного управління Національної поліції України від 07 листопада 2015 року №7 о/с "По особовому складу" ОСОБА_1 призначений начальником Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області в порядку переатестування (а.с. 59).

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону України "Про Національну поліцію", серед яких, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст. ст. 49, 61 Закону України "Про національну поліцію".

Крім того, ст. 57 згадуваного Закону передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України "Про національну поліцію", відповідачі не надали.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про Національну поліцію" поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч. 2 ст. 57 вказаного Закону.

Частиною 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, відповідачами не наведено наявності підстав, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" для проведення атестації позивача. Відповідно до п. 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з п. 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Положеннями пункту 15 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пунктів 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що згідно атестаційного листа відносно позивача ОСОБА_1 за час служби в Національній поліції на займаній посаді зарекомендував себе як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий керівник, має великий досвід керівної роботи, організаторські та аналітичні здібності, почуття особистої відповідальності за доручену справу. До виконання службових обов'язків ставиться чесно та сумлінно, здатний швидко аналізувати оперативну обстановку на території міста та району, приймати правильні рішення щодо їх стабілізації. Вміє визначати головне та приділяє значну увагу питанням злагодженості і чіткості роботи оперативних та слідчих підрозділів поліпшенню впливу галузевих служб на діяльність на кінцеві результати роботи відділу. Відзначається високою працездатністю, готовністю працювати у самих складних умовах, поступаючись особистим інтересами.

Висновок прямого керівника, зазначений у атестаційному листі - "займаній посаді відповідає".

Згідно з протоколом від 03 червня 2016 року №15.00006014.0035945 (а.с. 64-66) засідання Атестаційної комісії №1 ГУНП в Полтавській області членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Зауважень щодо вказаних документів у членів атестаційної комісії не було.

У вищевказаному протоколі зазначено, що "членами Атестаційної комісії №1 ГУНП в Полтавській області особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою в Атестаційної комісії №1 ГУНП в Полтавській області поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування "за" - 6.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1

За таких обставин вірним є висновок суду першої інстанції про те, що в протоколі засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень. Даний висновок не ґрунтується на вимогах Інструкції № 1465 та прийнятий атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Як встановлено судовим розглядом, 30 вересня 2016 року начальником Головного управління Національної поліції в Полтавській області видано наказ №317 о/с про звільнення ОСОБА_1 начальника Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію".

Так, пункт 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Проте, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає.

Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями ст. 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарний статут Національної поліції України ще не був затвердженим, проте враховуючи приписи ч. 7 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), суд вважає за можливе застосувати аналогію закону в частині застосування до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Проте, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що відповідачем не надано до суду достатніх доказів та не доведено під час судового розгляду справи правомірності оскаржуваного позивачем наказу.

Вищевказане спростовує доводи апелянта щодо безпідставності висновку суду першої інстанції про відсутність у ГУНП в Полтавській області повноважень щодо проведення атестування позивача, а також про те, що в Атестаційної комісії ГУНП в Полтавській області не було правових підстав для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Протиправність наказу Головного Управління Національної поліції в Полтавській області про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді начальника Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області.

ОСОБА_3 адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України Про Національну поліцію не врегульовано питання поновлення на службі, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про наявність підстав застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Враховуючи наведене, позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Миргородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області підлягають задоволенню.

Разом з тим, згідно абзацу 5 пункту 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки від 25 жовтня 2016 року №1851/115/29/01/2016 (а.с. 67) розрахунок середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 складав 312,79 грн.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 01 жовтня 2016 року по 26 жовтня 2016 року складає 5317,43 грн.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження атестаційної комісії, як колегіального органу, колегія суддів зазначає, що адміністративні суди дійсно не повинні перебирати на себе виключні функції суб'єктів владних повноважень. Проте, у даному випадку спір виник між позивачем, як службовцем, та Національною поліцією, як роботодавцем, оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності. Наявність у відповідача статусу суб'єкта владних повноважень не має вирішального значення при розгляді спору з приводу прийняття, проходження та звільнення з публічної служби.

Крім того, апеляційним розглядом справи встановлено, що суд першої інстанції в дискреційні повноваження відповідача не втручався, оскільки не визначався про обов'язок цього відповідача прийняти певне рішення (висновок). В межах своєї компетенції, встановленої приписами ч. 3 ст. 2 КАС України, суд обґрунтовано визначився про те, що оскаржуване рішення (висновок) цього відповідача не відповідає критеріям зазначеної норми права.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 167, 195, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Полтавській області залишити без задоволення.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 26.10.2016р. по справі № 816/1747/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_4Судді ОСОБА_5 ОСОБА_6 Повний текст ухвали виготовлений 12.12.2016 р.