Ухвала суду № 63368716, 07.12.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2016 р.Справа № 820/4105/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бершова Г.Є.

Суддів: Катунова В.В. , Ральченка І.М.

за участю секретаря судового засідання Ружинської К.О

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2016р. по справі № 820/4105/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Харківській області, в якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 року № 229 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції;

- поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Сахновщинського відділення поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 14.07.2016 року;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 24.01.2005 року по 06.11.2015 року проходив службу в ОВС. Згідно особистої заяви та на підставі наказу голови Національної поліції України №31 о/с від 07.11.2015 року його призначено, з присвоєнням спеціального звання "майор міліції", в порядку переатестації, призначено на посаду старшого інспектора Сахновщинського відділення поліції Красноградського відділу поліції ГУНП в Харківській області. Отже, з огляду на ч. 1 ст. 48, ч. 2 ст. 56, ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію України" відповідач підтвердив, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, спеціальне звання майор поліції присвоєне останньому в порядку переатестації і це призначення на зазначену вище посаду в поліції є безстроковим. За таких підстав позивач вважає, що дії відповідачів є протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а прийнятий внаслідок таких порушень висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених і встановлених фактах, а відтак підлягає скасуванню.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2016 року позовні вимоги було задоволено.

Скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 року № 229 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновлено майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Сахновщинського відділення поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 14.07.2016 року.

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач, Головне управління Національної поліції в Харківській області, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на прийняття рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 та ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання 07.12.2016 року за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Відповідно до статті 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що з 24.01.2005 року по 06.11.2015 року позивач проходив службу в ОВС. 07.11.2015 року ним на ім'я голови НП України складено заяву про прийняття його на службу до поліції та призначити його на посаду старшого інспектора Сахновщинського відділення поліції (смт. Сахновщина) Красноградського відділу поліції (м. Красноград) Головного управління Національної поліції в Харківській області. Наказом ГУ НП в Харківській області № 31 о/с від 07.11.2015 року відповідно до п.9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" позивача в порядку переатестування з 07.11.2015 року призначено на посаду старшого інспектора Сахновщинського відділення поліції (смт. Сахновщина) Красноградського відділу поліції (м. Красноград) Головного управління Національної поліції в Харківській області, з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції» та прийнято присягу на вірність Українському народові.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 47 о/с від 11.02.2016 року, у зв'язку з реорганізацією, на підставі наказів Національної поліції України від 25.01.2016 року №61, Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.01.2016 року №54 та відповідно до статей 65, 68 Закону України "Про Національну поліцію", з 11.02.2016 року майора поліції ОСОБА_1 призначено начальником сектору реагування патрульної поліції Сахновщинського відділення поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Згідно наказу ГУ НП в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 «Про оголошення персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області» проведено атестацію позивача, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

Зі змісту вказаного атестаційного листа, колегією суддів встановлено, що за висновком прямого керівника від 21.03.2016 року, позивач займаній посаді відповідає. Водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії № 6 від 30.06.2016 року, останній займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі висновку Атестаційної комісії № 6 від 30.06.2016 року наказом ГУ НП в Харківській області від 14.07.2016 року № 229 о/с позивач звільнений із займаної посади на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Не погоджуючись із позицією та рішеннями відповідачів, позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що оскаржувані рішення винесені відповідачами всупереч встановленому законом порядку, необґрунтовано, упереджено, без з'ясування необхідних обставин, що мали значення, чим порушено законні інтереси позивача.

У доводах апеляційної скарги відповідач зазначає, що рішення про звільнення позивача прийнято ним правомірно, у межах повноважень, встановлених законом, з дотриманням процедури, а тому скасуванню не підлягає.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції з таких підстав.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно статті 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша, друга статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначають, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Колегією суддів встановлено, що наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №31 о/с "По особовому складу" позивач, який мав спеціальне звання "майор міліції", призначений на посаду старшого інспектора Сахновщинського відділення поліції (смт. Сахновщина) Красноградського відділу поліції (м. Красноград) Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням спеціального звання «майор поліції» в порядку переатестування, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ (підстава - заява ОСОБА_1 від 07.11.2015 року).

Отже, позивач був прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією № 6 Головного управління Національної поліції в Харківській області рішення від 30.06.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді та тому, що він підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, враховуючи викладені вище норми, колегія суддів зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Колегія суддів зауважує, що визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (справа 21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Колегією суддів встановлено, що за результатами голосування (за 5), комісія прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається з протоколу ОП № 15.00006914.00333656 від 30.06.2016 року при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо позивача документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформація з відкритих джерел. В протоколі визначено, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.

Колегія суддів приходить до висновку, що з зазначених вище документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності, згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до позивача заборони, передбачені ст.ст.2-3 Закону України "Про очищення влади", не застосовуються; за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки за 2014-2015 роки позивач отримав оцінки задовільно.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до змісту атестаційного листа, позивач охарактеризований зокрема як грамотний, старанний фахівець, до виконання службових обов`язків ставиться з відповідальністю, має достатню теоретичну підготовку та досвід практичної діяльності, виявляє старанність в оволодінні специфікою роботи підрозділу, здатний приймати вірні рішення при ускладненні оперативної обстановки та згідно висновку безпосереднього керівництва, позивач займаній посаді відповідає, на момент атестації діючих стягнень не мав.

Факт набрання позивачем мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та навички, не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

Крім того, у вказаному протоколі атестаційної комісії не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Щодо посилань представника відповідача на дискреційність повноважень відповідача як підстави відмови у задоволенні позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за № 13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: Кумпене і Мазере проти Румунії від 17.12.2004 року, Фадєєва проти Росії від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи державної влади.

Проте колегія суддів зазначає, що приймаючи рішення про скасування висновку суд діє у межах наданої йому компетенції, оскільки не визначається з обов'язком суб'єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям обґрунтованості, встановленим п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, а отже підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Оскільки, судом визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії від 30.06.2016 року, про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу ГУ НП в Харківській області № 229 о/с від 14.07.2016 року, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене вище колегія суддів приходить до висновку, що позовна вимога про поновлення позивача на службі в поліції на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Сахновщинського відділення поліції Красноградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 14.07.2016 року є такою, що підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про нарахування та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу, то колегія суддів вважає її такою, що підлягає задоволенню, оскільки, згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно з ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 41, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 18.10.2016р. по справі № 820/4105/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_2Судді ОСОБА_3 ОСОБА_4 Повний текст ухвали виготовлений 12.12.2016 р.