Постанова № 63367516, 12.12.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/3979/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого по справі судді Бжассо Н.В.,

суддів Аракелян М.М., Завальнюка І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одеса справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, ОСОБА_2 захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправними дії щодо проведення атестації, визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України (далі - НПУ), Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України (далі ЦАК № 7 НПУ), ОСОБА_2 захисту економіки Національної поліції України (далі ОСОБА_2 захисту економіки НПУ), за результатом розгляду якого позивач просить суд: визнати протиправними дії НПУ щодо старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області ОСОБА_2 захисту економіки Національної поліції України, ОСОБА_1 з проведення у лютому 2016 року атестування, визнавши протиправним та скасувавши рішення ЦАК НПУ від 29.02.2016 року, відповідно до якого наведено висновки стосовно ОСОБА_1 « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність»; визнати протиправним та скасувати наказ від 13.07.2016 року Голови НПУ про звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах поліції, зобовязати НПУ поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області ОСОБА_2 захисту економіки НПУ або на рівнозначній посаді; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу (за розрахунком на день прийняття постанови); допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць; зобовязати НПУ виключити з трудової книжки ОСОБА_1 запис про звільнення через невідповідність займаній посаді.

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначив наступне.

Позивач з 07.11.2015 року по 13.07.2016 року проходив службу в НПУ на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області ОСОБА_2 захисту економіки Національної поліції України, з присвоєнням спеціального звання «лейтенанта поліції», який прийняв присягу.

За результатами атестування позивача ЦАК №7 НПУ надано висновок, який внесено 29.02.2016 року до розділу «IV. Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа від 22.02.2016 року про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З цим висновком ОСОБА_1 ознайомлено 04.03.2016 року, про що свідчить власноруч виконаний ним підпис у розділі IV вказаного атестаційного листа, який у подальшому позивач оскаржив у відповідності до п. 5 розділу «VI. Апеляційні атестаційні комісії» Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015 №1465, що підтверджується скаргою вх. № 63/41 від 04.03.2016 року, а також рапортом від цієї ж дати складеним та переданим на ім'я начальника ОСОБА_2 захисту економіки Національної поліції України полковника поліції ОСОБА_3

Від колег з управління захисту економіки в Одеській області ОСОБА_2 захисту економіки НПУ позивач дізнався, що на сайті НПУ 29.07.2016 розміщено інформацію щодо відхилення скарг працівників, які забезпечують діяльність на території Одеської області, серед яких взагалі відсутнє прізвище позивача.

У зв'язку з цим, у цей же день безпосередній керівник ОСОБА_1 ОСОБА_4 зателефонував працівникам кадрового підрозділу та дізнався про те, що щодо позивача прийнято наказ про звільнення через невідповідність займаної посади та скарга Центральною апеляційною атестаційною комісією НПУ взагалі не розглядалась, про що у липні 2016 року нею прийнято рішення про залишення скарги ОСОБА_1 без розгляду.

Позивач зазначає, що вказані рішення до його відома не були доведені, що також підтверджується процесуальними документами про проведення слідчих дій у кримінальному провадженні 15.07.2016 року, у яких позивач брав безпосередню участь. Таким чином, ОСОБА_1 та його безпосередній керівник - начальник відділу ОСОБА_4 про звільнення позивача 13.07.2016 року та не прийняття до розгляду скарги дізналися лише 29.07.2016 року.

На думку позивача, вказані рішення відповідачів є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Представник позивача під час судового розгляду позовні вимоги підтримала та просила задовольнити їх з підстав, викладених у адміністративному позові.

Представник відповідача, НПУ, проти позову заперечував з підстав викладених в письмових запереченнях на адміністративний позов, згідно яких відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність видання наказу про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, а тому виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, на думку представника відповідача, адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Представник відповідача, ОСОБА_2 захисту економіки НПУ, до судового засідання не зявився, належним чином та своєчасно повідомлявся про дату,час та місце судового розгляду, причини неявки суду не повідомив. 05.12.2016 року від представника відповідача надійшли письмові заперечення на адміністративний позов згідно яких, відповідач заперечує проти задоволення вказаного позову, вважає його безпідставним та необґрунтованим.

Відповідач, ЦАК №7 НПУ, до судового засідання не зявився, належним чином та своєчасно повідомлявся про дату,час і місце судового розгляду, причини неявки суду не повідомив.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження на підставі ч.6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), з урахуванням неприбуття до судового засідання відповідачів ОСОБА_2 захисту економіки НПУ та ЦАК №7 НПУ та відсутністю потреби у виклику свідків та допиту експертів.

Вивчивши та проаналізувавши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить наступних висновків.

Згідно Наказу НПУ № 174 о/с від 11.11. 2015 року, відповідно до п.п. 9,12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» призначено з 07.11.2015 року по управлінню захисту економіки в Одеській області ОСОБА_1, який мав спеціальне звання «старший лейтенант міліції», старшим оперуповноваженим, присвоївши йому спеціальне звання «старший лейтенант поліції». Підстава: заява ОСОБА_1 від 07.11.2015 року.

Наказом Голови НПУ від 20.11.2015 року №210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

Наказом Голови НПУ від 23.11.2015 року № 102, передбачено організацію заходів з тестування особового складу НПУ, зокрема п.3 зазначена вказівка керівникам структурних підрозділів НПУ проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦТВМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Наказом Голови НПУ від 18.02.2016 року №147 «Про створення в Національній поліції України центральної атестаційної комісії №7 та затвердження її персонального складу», з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової карєри поліцейських, створено в НПУ ЦАК №7 та затверджено її персональний склад, яким в подальшому і було проведено атестацію ОСОБА_1

Голова комісії полковник поліції ОСОБА_5, заступник Голови начальник Головного слідчого управління. Члени комісії: полковник поліції ОСОБА_6, заступник начальника управління ОСОБА_2 кадрового забезпечення; старший лейтенант поліції ОСОБА_7, головний оперуповноважений-інспектор ОСОБА_2 кадрового розшуку; ОСОБА_8, представник громадської організації «Експертна рада при МВС»; ОСОБА_9, представник громадської організації «ВО Автомайдан»; ОСОБА_10, представник громадської організації «Народний тил». Секретар комісії лейтенант поліції ОСОБА_11, інспектор роти 10 батальйону 4 Управління патрульної поліції у м.Києві ОСОБА_2 патрульної поліції.

Наказом від 21.12.2015 року № 191 затверджено персональний склад апеляційних атестаційних комісій НПУ та наказом від 29.12.2015 року № 221 внесено зміни до наказу № 191.

Згідно відомості про результати проведення тестування 20.02.2016 року за адресою: Одеська область, місто Одеса, вул. Преображенська,44, Актова зала (зона 2), за результатами тестування загальних здібностей та навичок ОСОБА_1 отримав 30 балів, за результатами тестування на знання законодавчої бази ОСОБА_1 отримав 14 балів.

20.02.2016 року позивачем пройдено тест на доброчесність («MIDOT»), згідно короткого звіту якого, позивач демонстрував рівень відвертості вище середнього, значну стійкість до спокуси отримання особистої вигоди на роботі. Демонструє чесність та правдивість при наданні відповідей на запитання. Не боїться визнавати власні помилки.

Згідно протоколу № 16.00004100.0025998 від 26.02.2016 року року ЦАК № 7 затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 29.02.2016 року, серед яких зазначено прізвище позивача.

29.02.2016 року, ЦАК №7 проведено атестацію позивача, за результатами якої прийнято рішення, зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З відповідним висновком атестаційної комісії позивач ознайомлений 04.03.2016 року, про що свідчить підпис із зазначенням прізвища та ініціалів позивача в розділі ІV атестаційного листа.

04.03.2016 року позивачем подано скаргу на висновок ЦАК № 7 НПУ до Центральної апеляційної атестаційної комісії НПУ, про що повідомлено начальника ОСОБА_2 захисту економіки НПУ 04.03.2016 року, згідно рапорту.

12.03.2016 року Центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 відповідно до протоколу ОП№ 15.00004657.0028026 прийнято рішення, згідно якого скарга позивача розгляду не підлягає, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів.

Судом встановлено, що ЦАК № 7 - є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, який створено відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, до компетенції якого входить проведення атестування поліцейських та згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції складання обовязкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї.

Відповідно до п. п. 4 п. 1, п. п. 2 п. 2, п. п. 2 п. 3 Розділу ІІ Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування передбачають розміщення на офіційному веб-сайті МВС України, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії.

У Національній поліції України створюються центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До складу атестаційних комісій органів поліції входять голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник;секретар комісії особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, ОСОБА_2 внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до п.п.1,2,3 розділу IV Інструкції, у Національній поліції України створюються центральні апеляційні атестаційні комісії. До повноважень центральних апеляційних атестаційних комісій входить розгляд скарг поліцейських на висновок центральних атестаційних комісій та атестаційних комісій, які були створені в територіальних (міжрегіональних) органах Національної поліції України.

До складу центральних апеляційних атестаційних комісій входять: голова комісії - Голова Національної поліції України або особа, яку визначає Голова Національної поліції України;секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, ОСОБА_2 внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також працівники МВС, народні депутати України, представники громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації (за їх згодою).

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних веб-сайтах МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції, та за наявності їхньої згоди.

Як зазначено вище, наказом НПУ створено та затверджено персональний склад ЦАК №7 та Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1.

Однак, судом встановлено, що оголошення про набір до атестаційних комісій на офіційних сайтах МВС України (www.mvs.gov.ua), Національної поліції України (www.npu.gov.ua), ГУНП в Одеській області (www.od.npu.gov.ua) не розміщувались.

Відповідачем, НПУ, суду не надано документально підтверджених доказів такого розміщення.

Тобто, склад комісій був затверджений без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку.

Відповідно до ч.5 ст.11 Закону України "Про професійний розвиток працівників", атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

МВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій.

Натомість, до складу ЦАК № 7, Центральної апеляційної атестаційної комісії № 1, в порушення наведеної норми закону, не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Відповідно до п. 4 розділу ІІІ Інструкції, член атестаційної комісії повинен бути відведений, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставини існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих самих підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Суд, ознайомившись з протоколом ЦАК № 7 ОП №15.00004100.0028026 від 29.02.2016 року, встановив відсутність відомостей про доведення позивачу складу членів комісії, роз'яснення права на відвід членам комісії, голові та секретарю.

Частиною 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Що ж до наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України "Про Національну поліцію", суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках, а саме: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача, атестація ОСОБА_1 проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Таким чином, судом встановлено відсутність індивідуальних підстав для проведення атестування позивача.

Крім того, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України, висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

В постановах Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а12 та від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 зроблений висновок про те, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України "Про міліцію", Законом України "Про державну податкову службу", "Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР", а тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, при цьому, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, тобто, Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням висновків Верховного Суду України, вважає можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Відповідно до положень ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Враховуючи, що ОСОБА_1 працював в органах поліції з 07.11.2015 року, проведення атестації позивача у лютому 2016 року суперечить вищезазначеним вимогам законодавства.

Відповідно до п. 10, 15, 16, 20 Розділу ІV Інструкції, атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати повноту виконання функціональних обовязків, показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень, наявність дисциплінарних стягнень, результати тестування, результати тестування на поліграфі (у разі проходження) та на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до Протоколу ЦАК №7 ОП №15.00004100.0028026 від 29.02.2016 року членами комісії, під час проведення атестації, досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Також, в протоколі зазначено, що членами комісії поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Зазначені в протоколі документи, які наявні в матеріалах справи, не містять фактів неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем, низьких показників службової діяльності, негативних оцінок з професійної і фізичної підготовки, недбалого відношення позивача до службових обов'язків. Позивач за період служби не притягувався до дисциплінарної відповідальності, заборони передбачені ч. 3,4 Закону України «Про очищення влади» щодо ОСОБА_1 не застосовуються. Позивач за час служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе з позитивної сторони, як грамотний фахівець, ініціативний і принциповий співробітник. До виконання службових обовязків ставиться добросовісно і сумлінно. Має добру спеціальну підготовку та досвід практичної роботи, почуття особистої відповідальності за доручену справу. Самокритичний, визнає власні упущення. Добре знає чинне законодавство та нормативні акти, що регламентують діяльність органів внутрішніх справ, Національної поліції України, управління захисту економіки в цілому. Табельну вогнепальну зброю знає та впевнено нею володіє.

На думку суду, висновки ЦАК №7 НПУ є необґрунтованим. Відповідачем до суду не надано доказів, які б містили обґрунтування рішення комісії щодо службової невідповідності ОСОБА_1, у звязку з чим висновок ЦАК № 7 НПУ відносно позивача від 29.02.2016 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Оскільки наказ від 13.07.2016 року № 501 о/с прийнято на підставі висновку ЦАК №7 НПУ від 29.02.2016 року, який судом визнано протиправним та таким, що підлягає скасуванню, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування Наказу Національної поліції України від 13.07.16 року № 501 о/с в частині звільнення зі служби в поліції лейтенанта поліції ОСОБА_12, старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області з 15.07.2016 року та зобовязання відповідача - НПУ поновити ОСОБА_12, який має спеціальне звання лейтенант поліції на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці № 108/95-ВР від 24.03.1995 року за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Вбачаючи, що звільнення позивача відбулося 15 липня 2016 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, що передували звільненню.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно із пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно п. 8 зазначеної постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до Довідки № 815 від 28.11.2016 року ОСОБА_2 захисту економіки НПУ, заробітня плата позивача за останні два місяці становила: травень 2016 року 4620,00 грн., за червень 2016 року 4620,00 грн.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача складає (4620,00 грн + 4620,00грн): 60 (31 днів + 30 день) = 151 грн. 47 коп. Час вимушеного прогулу позивача становить 151 день з дня звільнення по день постановлення рішення, як акту справедливості, що поновлює порушенні права позивача. Сума стягнення за час вимушеного прогулу становить: 151,47грн х 151 = 22871 грн 97 коп.

Згідно п.п. 2, 3 ч.1 ст. 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню.

З урахуванням викладеного, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині зобовязання відповідача виплатити середньомісячне грошове забезпечення позивача у межах суми стягнення за один місяць.

Позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання дій НПУ щодо проведення атестації неправомірними, на думку суду, задоволенню не підлягають, оскільки НПУ безпосередньо дії по проведенню атестації позивача не вчиняла, атестація позивача проводилася ЦАК сформованою за наказом НПУ, а наказ НПУ щодо створення ЦАК № 7 НПУ не є предметом оскарження у даній справі.

Не підлягає, на думку суду, вимога позивача щодо зобовязання відповідача НПУ виключити з трудової книжки позивача запис про звільнення через невідповідність займаній посаді, оскільки запис про звільнення, яке у подальшому було визнано незаконним і працівника було поновлено на попередній роботі, виправляється у порядку передбаченому Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства юстиції України, Міністерства праці України та Міністерства соціального захисту населення від 29 липня 1993 року № 58. Так, згідно п.2.10 вказаної Інструкції, у розділі "Відомості про роботу", "Відомості про нагородження", "Відомості про заохочення" трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.

У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним" звільнений... і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

При наявності в трудовій книжці запису про звільнення або переведення на іншу роботу, надалі визнаної недійсною, на прохання працівника видається "Дублікат" трудової книжки без внесення до неї запису, визнаного недійсним.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України доказами в адміністративному Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Відповідно до ст. 86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Статтею 71 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо(неупереджено); добросовісно; розсудливо.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2, 7-14, 69-71, 86, 128, 158-163,167, 186, 254 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Задовольнити частково адміністративний позов ОСОБА_1 до Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України, ОСОБА_2 захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправними дії щодо проведення атестації, визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії № 7 Національної поліції України від 29.02.2016 року, відповідно до якого наведено висновки стосовно ОСОБА_1 « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Визнати протиправним та скасувати наказ від 13.07.2016 року № 501 о/с Голови Національної поліції України про звільнення ОСОБА_1 зі служби в органах поліції.

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області ОСОБА_2 захисту економіки Національної поліції України.

Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середньогрошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 15 липня 2016 року по день винесення рішення по справі, у розмірі 22871 грн. 97 коп. (двадцять дві тисячі вісімсот сімдесят одна гривня девяносто сім копійок).

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Одеській області ОСОБА_2 захисту економіки Національної поліції України.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині зобов'язання Національної поліції України виплатити середньомісячне грошове забезпечення позивача, у межах суми стягнення, за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання повного тексту постанови.

Головуючий суддя Н.В.Бжассо

Судді М.М.Аракелян

ОСОБА_13