Постанова № 63366646, 28.11.2016, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2016 року м.Житомир справа № 806/1953/16

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Токаревої М.С.,

секретар судового засідання Мельниченко О.В.,

за участю: представників позивача та відповідача

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить:

- визнати протиправними дії ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення його атестації;

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №11 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області оформлене протоколом ОП №15.00025297.0054125 від 22.08.2016, щодо визнання його таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області від 06.09.2016 №209 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" через службову невідповідність;

- поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області з 06.09.2016;

- стягнути з ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.09.2016 по дату постановлення рішення по справі.

В обґрунтування позову зазначає, що атестація, яка була проведена відносно нього є незаконною, оскільки підстави для її проведення згідно чинного законодавства були відсутні, а також порушена процедура проведення атестування, не враховано його професійних навичок, не враховано висновок безпосереднього керівника. Також додав, що дії ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області з проведення його атестування є протиправними та висновок атестаційної комісії ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області про службову невідповідність ОСОБА_1, а також звільнення є протиправним.

Представник позивача у судовому засіданні позов підтримав з підстав викладених у позовній заяві та просив його задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській просив у задоволенні позовних вимог відмовити з підстав, викладених у письмових запереченнях.

Представник атестаційної комісії № 11 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області до суду не прибув, про дату, час та місце слухання справи був повідомлений належним чином.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази наявні у матеріалах справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову з огляду на наступне.

У ході судового розгляду було встановлено та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 2010 року та в національній поліції з 07.11.2015 по 06.09.2016.

07.11.2015, на підставі заяви позивача, ГУНП в Житомирській області прийнято наказ № 36 о/с, яким, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію", ОСОБА_1, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та установленням посадового окладу згідно штатного розпису, із 07.11.2015 призначено на посаду поліцейського роти патрульної поліції з охорони зони радіоактивного забруднення ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області присвоївши йому спеціальне звання "старший сержант поліції".

Атестаційною комісією № 11 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області проведено атестування ОСОБА_1 та протоколом ОП №15.00025297.0054125 від 22.08.2016 встановлено, що він займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом начальника ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області від 06.09.2016 № 209 о/с, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) звільнено з 06.09.2016 зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1 з посади поліцейського роти патрульної поліції з охорони зони радіоактивного забруднення ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області.

Слід відмітити, що у ході тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрав 30 балів, та тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) 26 балів.

Частина перша статті 57 Закону визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція, зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною пятою статті 57 Закону порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 у справі № 21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону.

Однак, у ході судового розгляду відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Доказів щодо наявності підстав проведення атестації позивача, відповідачі не надали.

Відповідно до пункту 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як підтверджують матеріали справи, ОСОБА_1 призначений у відповідності до наказу ОСОБА_2 управління Нацполіції в Житомирській області від 07.11.2015 р. № 36 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9, 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" як такого, який прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07.11.2015 р. ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "старший сержант міліції", поліцейським роти патрульної поліції з охорони зони радіоактивного забруднення ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області, присвоївши йому спеціальне звання "старший сержант поліції".

Суд враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення в порядку переатестування, однак, звертає увагу, що норми Закону України Про Національну поліцію, у тому числі розділу XI Прикінцеві та перехідні положення, не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі ОСОБА_2 управління від 07.11.2015 № 36 о/с "По особового складу" на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Також, суд зазначає, що поряд із Законом № 580-VІІІ правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VI.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Аналогічна правова позиція викладена в пункті 1 висновків Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації".

Враховуючи наведене, суд вважає що спірні рішення (висновок) атестаційної комісії і наказ про звільнення є протиправними, підлягають скасуванню, а позивач поновленню на посаді.

Згідно частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, одночасно приймаючи рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

Відповідно до абз.3 п.2 даного Порядку в усіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (в т.ч. у випадку вимушеного прогулу) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

З довідки про доходи № 2019/29/01-2016 від 25.10.2016 року, наданої ОСОБА_2 управлінням Національної поліції в Житомирській області вбачається, що середньоденний заробіток позивача, виходячи з виплат за два останні календарні місяці, що передують місяцю звільнення позивача, становив 134,32 грн. Враховуючи тривалість вимушеного прогулу позивача до дня постановлення рішення у справі, яка становить 83 календарних днів, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 11148,56 грн., які належить стягнути з ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області.

Щодо позовної вимоги визнати протиправними дії ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 то враховуючи, що останній самостійно прибув на засідання атестаційної комісії, висновки якої за наслідками атестування позивача, яке само по собі не порушує права та інтереси останнього, визнані протиправними, суд вважає цю вимогу необґрунтованою, та такою, що задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів пунктів 2, 3 ч.1 ст. 256 КАС України, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 122, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

постановив:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 11 ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області від 22.08.2016 оформлене протоколом ОП №15.00025297.0054125 щодо ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області від 06.09.2016 № 209 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського роти патрульної поліції з охорони зони радіоактивного забруднення ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області з 06.09.2016.

Стягнути з ОСОБА_2 управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07.09.2016 по день ухвалення судового рішення в сумі 11148,56 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили у строк та у порядку, що визначені статтею 254 Кодексу адміністративного судочинства України, і може бути оскаржена до Житомирського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції у порядку, визначеному статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Суддя М.С. Токарева

Повний текст постанови виготовлено: 05 грудня 2016 р.