Постанова № 63358730, 13.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2016 р. Справа № 821/1260/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Хом'якова В.В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Ступакової І.Г.

суддів - Бітова А.І.

- Милосердного М.М.

при секретарі - Татарин Б.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Херсонського прикордонного загону (військова частина 2161) Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Херсонського прикордонного загону (військова частина 2161) Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу та поновлення на військовій службі,-

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Херсонського прикордонного загону (військова частина 2161) Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 серпня 2016 року №607-ос про звільнення ОСОБА_3 з військової служби у запас Збройних Сил України та поновлення на військовій службі, вирішення питання про всі види забезпечення за увесь період вимушеного прогулу.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано п.2.1 наказу начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08 липня 2016 року №501-ос «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби старшого сержанта ОСОБА_3, інспектора прикордонної служби 2 категорії - інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Червоний Чабан» 1 категорії (тип Б), за п.«е» п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків) в запас Збройних Сил України. Визнано протиправним та скасовано п.1.2 наказу начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 серпня 2016 року №607-ос «По особовому складу» в частині виключення старшини ОСОБА_3, інспектора прикордонної служби 2 категорії - інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Преображенка» 1 категорії (тип Б), звільненого з військової служби в запас за п.«е» п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків) зі списків особового складу та зняття з усіх видів забезпечення з 06 серпня 2016 року. Поновлено ОСОБА_3 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Преображенка» 1 категорії (тип Б) з 07 серпня 2016 року. Стягнуто з Херсонського прикордонного загону (військова частина 2161) Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період 07 серпня 2016 року по 08 листопада 2016 року.

В апеляційній скарзі Херсонського прикордонного загону (військова частина 2161) Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Херсонського прикордонного загону (військова частина 2161) Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 25 лютого 2016 року між начальником 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України та ОСОБА_3, старшим сержантом, інспектором прикордонної служби 3-ї категорії-інструктором кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Червоний Чабан» укладено контракт про проходження військової служби в органах Державної прикордонної служби України строком на 5 років. За умовами пункту 1 Контракту ОСОБА_3 добровільно взяв на себе зобов'язання проходити службу на умовах встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, сумлінно виконувати вимоги, службові обов'язки, вимоги посадової інструкції, військових статутів, накази командирів та начальників.

В червні 2016 року комісією Херсонського прикордонного загону було проведено службове розслідування щодо перевірки інформації про незаконний пропуск 31 травня 2016 року громадянки Азербайджану ОСОБА_5 в контрольному пункті в'їзду-виїзду «Каланчак» відділу прикордонної служби «Червоний Чабан», та було встановлено, що 31 травня 2016 року приблизно о 00.23 до контрольного пункту в'їзду - виїзду «Каланчак» відділу кордонної служби «Червоний Чабан» (далі - КПВВ ) на виїзд з материкової частини України прибув транспортний засіб марки «ВАЗ» державний номер НОМЕР_1 під керуванням громадянина України ОСОБА_2, на транспортному засобі прослідувало ще три громадяни України: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8. В автомобілі також прослідувала громадянка Азербайджану ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, яку прикордонними нарядами було пропущено з порушеннями правил несення прикордонної служби та її особу не було внесено до бази даних ГАРТ. Дана громадянка перетнула адміністративну межу на виїзд з території України без відмітки в паспортному документі про перетин адміністративного кордону, але в подальшому не була пропущена представниками від (окупаційної влади) суміжної сторони на ТОТУ Крим, в зв'язку з забороною в'їзду на територію Російської федерації. У зв'язку з цим, у період з 31 травня 2016 року орієнтовно 02.30 по 17.00 01 червня 2016 громадянка Азербайджану ОСОБА_5 знаходилася на лінії розмежування (в нейтральній зоні) між материковою частиною України та ТОТУ АР Крим. О 17.00 01 червня 2016 року громадянка Азербайджану ОСОБА_5 прибула в пішому порядку (повернулася) на в'їзд на материкову частину України, при її поверненні і було виявлено порушення її виїзду - перетину КПВВ «Каланчак».

Висновком службового розслідування було встановлено, що, зокрема старший сержант ОСОБА_3 усіляко сприяв і допомагав громадянці Азербайджану приховуватися у автомобілі та вчиняв інші дії, у тому числі особисто робив виправлення у документі (контрольному талоні) для забезпечення незаконного безперешкодного перетину (пропуску) без проходження прикордонного контролю через адміністративну межу в КПВВ «Каланчак» іноземця - громадянки Азербайджану ОСОБА_5, яка слідувала без спеціального дозволу 31 травня 2016 року. Старший сержант ОСОБА_3 особисто вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості - до контрольного талону на транспортний засіб щодо кількості осіб, які слідували в ньому, для пропуску (в'їзду) в КПВВ 5-ти осіб у контрольний талон було вписано п'ять осіб, після в'їзду у КПВВ перед наданням документів (паспортів) на паспортний контроль ОСОБА_3 переправив кількість осіб на чотирьох, а після проходження паспортного контролю для випуску на суміжну сторону (виїзду) авто з 5-тьма особами знову здійснив виправлення у талоні на п'ять осіб.

Старший сержант ОСОБА_3, який з 09 год. 00 хв. 30 травня 2016 року по 09 год. 00 хв. 31 травня 2016 року виконував наказ на охорону адміністративного кордону між Херсонською областю та ТОТУ Крим в КПВВ «Каланчак» в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів», дав пояснення про те, що з 22.00 30 травня 2016 року по 04.00 31 травня 2016 року здійснював огляд транспортних засобів як на виїзному напрямку, так і на в'їздному напрямку, оскільки напарник відпочивав. Автомобіль ВАЗ з державним номером ВТ1001АО він не пам'ятає, оскільки був великий пасажиропотік.

При службовому розслідуванні були використані відеозаписи камер спостережень з КПВВ «Каланчак», пояснення інших військовослужбовців, які несли службу на КПВВ, пояснення громадян ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_7.

Згідно висновку службового розслідування ОСОБА_3 порушив:

- ч.VI п.11 глави 2 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затверджену наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261, що виразилося у залишенні місця несення служби прикордонного наряду, ч.1 п.21 глави 5 розділу II Інструкції, не виявлення правопорушника в транспортному засобі, а навпаки сприяння правопорушенню, ч. ХІІІ п.10 глави 2 розділу II Інструкції, що виразилося у не доповіді про залишення місця несення служби прикордонного наряду;

- вимоги статей 11, 12, 14, 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил, вимоги статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

Також, службовим розслідуванням було виявлено у діях старшого сержанта ОСОБА_3 ознаки діянь, передбачених ст. 332-1, ст. 366, ст. 419 Кримінального кодексу України, порушення ст. 22, ст. 41 Закону України «Про запобігання корупції».

ОСОБА_3 був ознайомлений з висновком службового розслідування, погодився з порушенням правил несення прикордонної служби, з вчиненням злочину не згодний.

Начальником Херсонського прикордонного загону матеріали службового розслідування були направлені військовому прокурору Херсонського гарнізону, зобов'язано начальника відділу прикордонної служби «Червоний Чабан» підготувати проект подання до звільнення ОСОБА_3, ОСОБА_10 та притягнення до різного виду відповідальності інших військовослужбовців прикордонного наряду.

Військова прокуратура Херсонського гарнізону Південного регіону України подала до Каланчацького районного суду матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 за ст. 172-18 КУпАП. Постановою від 28 липня 2016 року по справі №657/1143/16-п Каланчацький районний суд Херсонської області встановив, що в діях ОСОБА_3 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення за ст. 172-18 КУпАП, а саме порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, однак суд звільнив ОСОБА_3 від адміністративної відповідальності у зв'язку з малозначністю правопорушення та обмежився усним зауваженням, провадження у справі закрито.

06 червня 2016 року ОСОБА_3 було попереджено про звільнення згідно пп. «е» п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».

Пунктом 2.1 наказу начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08 липня 2016 року №501-ос «По особовому складу» був припинений (розірваний) контракт та звільнений з військової служби старший сержант ОСОБА_3, інспектор прикордонної служби 2 категорії - інструктор кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Червоний Чабан» 1 категорії (тип Б), за п. «е» п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків) в запас Збройних Сил України. Копія даного наказу позивачу не видавалась, оскільки, як вказує відповідач у письмових запереченнях, це не передбачено діючим законодавством.

В подальшому відділ прикордонної служби «Червоний Чабан» був перейменований у відділ прикордонної служби «Преображенка», позивачу присвоєно звання старшина.

Наказом начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 05 серпня 2016 року №607-ос «По особовому складу» старшину ОСОБА_3, інспектора прикордонної служби 2 категорії - інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби «Преображенка» 1 категорії (тип Б), звільненого з військової служби в запас за п. «е» п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків) виключено зі списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення з 06 серпня 2016 року.

При видачі позивачу витягу з наказу №607-ос від 05 серпня 2016 року, як зазначає відповідач, співробітником загону було допущено неправильне оформлення даного витягу та замість підстави звільнення за п. «е» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків) п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» було зазначено як підставу звільнення п. «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням вимог контракту військовослужбовцем частини 6 (з урахуванням частини 8) ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», про дану помилку позивача не було повідомлено.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено наявності в діях ОСОБА_3 службової невідповідності у разі невиконання службових обов'язків, у зв'язку з чим наказ №607-ос від 05 серпня 2016 року про звільнення позивача з військової служби у запас Збройних Сил України підлягає скасуванню, а відтак і вимоги позивача про поновлення на військовій службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу також були задоволені. Разом з цим, суд першої інстанції у відповідності до ч.2 ст. 11 КАС України вийшов за межі позовних вимог та для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача дійшов до висновку про скасування наказу п.2.1 наказу начальника 79 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08 липня 2016 року №501-ос «По особовому складу» в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби старшого сержанта ОСОБА_3

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Законом України «Про прикордонний контроль» передбачено, що прикордонний контроль - це державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів. Прикордонний контроль включає: 1) перевірку документів; 2) огляд осіб, транспортних засобів, вантажів; 3) виконання доручень правоохоронних органів України; 4) перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України; 5) реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон; 6) перевірку автомобільних транспортних засобів з метою виявлення викрадених. Прикордонний контроль забезпечується шляхом: 1) установлення режиму в пунктах пропуску через державний кордон та здійснення контролю за його додержанням; 2) застосування технічних засобів прикордонного контролю, використання службових собак та інших тварин; 3) створення і використання баз даних про осіб, які перетнули державний кордон, вчинили правопорушення, яким не дозволяється в'їзд в Україну або яким тимчасово обмежено право виїзду з України, про недійсні, викрадені і втрачені паспортні документи, а також інших передбачених законом баз даних; 4) спостереження за транспортними засобами і в разі потреби їх супроводження; 5) здійснення адміністративно-правових, а також оперативно-розшукових заходів; 6) організації і забезпечення взаємодії з підприємствами, установами та організаціями, діяльність яких пов'язана з міжнародним сполученням; 7) координації дій контрольних органів і служб, тощо.

Перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом. Початком здійснення прикордонного контролю особи, транспортного засобу, вантажу є момент подання особою паспортного, інших визначених законодавством документів для перевірки уповноваженій службовій особі Державної прикордонної служби України. Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні. Прикордонний контроль вважається закінченим після надання уповноваженою службовою особою Державної прикордонної служби України дозволу на перетинання державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем або після доведення до відома відповідної особи рішення про відмову у перетинанні державного кордону особою, транспортним засобом, вантажем.

Статтею 7 Закону України «Про прикордонний контроль» передбачено, що паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з'ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону. Паспортні та інші документи осіб перевіряються в кабінах паспортного контролю, на смугах руху транспорту, у контрольних павільйонах, службових приміщеннях пунктів пропуску через державний кордон чи безпосередньо в транспортних засобах.

Відповідно до п.«е» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються через службову невідповідність.

Пунктом 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно із п.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Пунктом 83 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п.п.«и» п.51 Дисциплінарного статуту на сержантів (старшин) військової служби за контрактом, може бути накладене дисциплінарне стягнення звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (п.84 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до п.87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 05 серпня 2016 року №607-ос, згідно із яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а саме звільнено з військової служби за контрактом через службову невідповідність, був висновок службового розслідування, який був затверджений 06 червня 2016 року начальником Херсонського прикордонного загону та відповідно до якого ОСОБА_3 порушив ч.VI п.11 глави 2 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затверджену наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261, що виразилося у залишенні місця несення служби прикордонного наряду; ч.1 п.21 глави 5 розділу II Інструкції, не виявлення правопорушника в транспортному засобі, а навпаки сприяння правопорушенню; ч.ХІІІ п.10 глави 2 розділу II Інструкції, що виразилося у не доповіді про залишення місця несення служби прикордонного наряду; вимоги статей 11,12,14,17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил та вимоги статті 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

Разом з цим, постановою Каланчацького районного суду Херсонської області від 28 липня 2016 року, яка набрала законної сили 08 серпня 2016 року було встановлено, що особа, на яку були покладені функції перевірки траспортного засобу - старший сержант ОСОБА_3 знехтував своїми обов'язками та умисно допустив уникнення п'ятою особою пасажиркою ОСОБА_5 контролю під час перетину адміністративної межі з тимчасово-окупованою територією. Також, в судовому рішенні зазначено, що позивачем в судовому засіданні було пояснено, що в період з 09.00 год. 30 травня 2016 року по 09.00 год. 31 травня 2016 року він виконував наказ на охорону адміністративного кордону між Херсонською областю та ТОТУ Крим в КПВВ «Каланчак» в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів», але при огляді транспортних засобів він не помітив громадянку Азербайджану та щиро кається в цьому.

Відповідно до ч.1 п.21 глави 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України - прикордонний наряд як «огляд транспортних засобів» - це прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для здійснення огляду транспортних засобів і вантажів з метою виявлення правопорушників, зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон, виявлення викрадених транспортних засобів. У прикордонний наряд призначаються прикордонники, які мають допуск до самостійного несення служби в прикордонному наряді «Огляд транспортних засобів». Під час виконання завдань прикордонний наряд з огляду транспортних засобів зобов'язаний: ретельно оглядати транспортні засоби закордонного прямування і вантажі, що перевозяться на них, з метою виявлення правопорушників, схованок та інших місць у транспортних засобах і вантажах, в яких можуть бути заховані зброя, наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, боєприпаси, вибухові речовини, матеріали і предмети, заборонені до переміщення через державний кордон; проводити ідентифікацію автомобільних транспортних засобів з метою виявлення серед них викрадених або таких, що перетинають державний кордон з порушенням законодавства України; у разі виявлення несправних пломб, пошкодження упаковки, інших ознак проникнення людей в опломбовані транспортні засоби, контейнери, вантажі вживати належних заходів для їх комісійного розкриття й огляду; під час огляду не допускати порушень заходів безпеки та пошкоджень транспортних засобів і вантажів. Також прикордонний наряд з огляду транспортних засобів виконує інші завдання та обов'язки, визначені нормативно-правовими актами та актами організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України.

Отже, позивач фактично визнав обставини порушення ним правил несення прикордонної служби, а тому враховуючи положення ч.4 ст. 72 КАС України, якою передбачено, що вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції, що вказане рішення не є доказом скоєння позивачем правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 172-18 КУпАП, а саме за порушення правил несення прикордонної служби.

Таким чином, враховуючи висновки службового розслідування та додані до нього матеріали, які підтверджують порушення позивачем порядку несення служби прикордонного наряду та наявність підстав для притягнення позивача до адміністративної відповідальності та те, що відповідачем враховано характер і обставини вчиненого правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що апелянтом доведено правомірність прийнятого наказу від 05 серпня 2016 року №607-ос «По особовому складу», яким ОСОБА_3 звільнено з військової служби в запас за п.«е» п.1 ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів), а тому підстави для задоволення адміністративного позову відсутні, що помилково не було встановлено судом першої інстанцї.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення, у зв'язку з чим, судове рішення відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 202 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям по справі нової постанови про відмову у задоволенні адміністартивного позову.

Разом з цим, відповідно до ч.6 ст. 94 КАС України - якщо суд апеляційної інстанції чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції ухвалено нове рішення на користь сторони - суб'єкта владних повноважень, а Херсонським прикордонним загоном (військова частина 2161) Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України було сплачено судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 606, 32 грн., колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вимоги апеляційної скарги щодо розподілу судових витрат та стягнути з ОСОБА_3 судовий збір за звернення до суду з апеляційною скаргою у розмірі 2 425, 28 грн.

Керуючись ст. 195, ст. 196, п.3 ч.1 ст. 198, п.1 ч.1 ст. 202, ст. 207, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Херсонського прикордонного загону (військова частина 2161) Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року скасувати.

Винести по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 до Херсонського прикордонного загону (військова частина 2161) Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу та поновлення на військовій службі - відмовити у повному обсязі.

Стягнути з ОСОБА_3 до спеціального фонду Державного бюджету України на рахунок №:31212206781008, отримувач коштів: УК у м. Одесі/Приморський р-н/22030001, код ЄДРПОУ 38016923, банк отримувача: ГУДКСУ в Одеській області, МФО: 828011, код ЄДРПОУ суду 34380461 судовий збір в розмірі 2 425 грн. (дві тисячі чотириста двадцять п'ять), 28 гривень.

Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 13 жовтня 2016 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

М.М. Милосердний