Ухвала суду № 63358637, 07.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/2891/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О. А.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого: Градовського Ю.М.

суддів: Кравченка К.В.,

Лукянчук О.В.

при секретарі: Голобородько Д. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2016р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог про предмет спору - Малиновський відділ поліції в м. Одесі ГУ Національної поліції в Одеській області, про скасування рішень, скасування наказу, поновлення на посаді та про зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2016р. ОСОБА_2 звернувся в суд із позовом до Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, ГУ НП в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог про предмет спору - Малиновський відділ поліції в м.Одесі ГУ Національної поліції в Одеській області, про скасування рішень, скасування наказу, поновлення на посаді та про зобов'язання виплатити середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідачем проведено атестацію позивача, хоча підстав, передбачених ЗУ «Про Національну поліцію», для проведення такого атестування не було. Рішення атестаційної комісії є упередженим та не ґрунтується на усіх матеріалах справи. Атестаційною комісією не було досліджено інформацію про результати службової діяльності позивача. В свою чергу позивач сумлінно ставиться до своїх обов'язків, а тому приймаючи спірний наказ про звільнення, відповідач не вказав на належні підстави, за яких він дійшов такого висновку.

Посилаючись на зазначені обставини просив позов задовольнити.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2016р. адміністративний позов - задоволено.

Скасовано рішення Атестаційної комісії №5 ГУ НП в Одеській області від 11 березня 2016р., оформлене рішенням в протоколі ОП №15.00004505.0027448 про визнання ОСОБА_2 таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасовано рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 від 22 березня 2016р. оформлене рішенням в протоколі ОП №15.00004881.0027448 про відхилення скарги ОСОБА_2 та підтримання рішення атестаційної комісії.

Скасовано наказ т.в.о, начальника ГУ НП в Одеській області Лорткіпанідзе Г.Г. №258 о/с від 21 квітня 2016р. по особовому складу, про звільнення майора поліції ОСОБА_2, оперативного уповноваженого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області з 26 квітня 2016р. на підставі п.5 ч.1 ст.77 ЗУ «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність)

Поновлено ОСОБА_2 на посаді оперативного уповноваженого Малиновського відділу поліції у м.Одеса ГУ НП в Одеській області з 26 квітня 2016р.

Стягнуто з ГУ НП в Одеській області (код ЄДРПОУ 40108740) на користь ОСОБА_2.(ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 26.04.2016р. по 12.10.2016р. в сумі 30861,80 грн..

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді оперативного уповноваженого Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області та стягнення з ГУ НП в Одеській області на користь ОСОБА_2 середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 5720,00 грн., допущено до негайного виконання.

В апеляційній скарзі апелянт просить постанову суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення норм права.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення скарги без задоволення, постанови суду без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст.200КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що атестаційна комісія №5 ГУ НП в Одеській області та апеляційна комісія Південного регіону №1 приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді з рекомендацією в подальшому для звільнення, не надала належної оцінки професійним та службовим якостям ОСОБА_2, провела атестацію з порушення норм діючого законодавства. В подальшому і наказ про звільнення прийнятий з порушенням порядку та правил для звільнення.

Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об'єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.

Так, судом першої інстанції встановлено, підтверджено матеріалами справи і не спростовано сторонами, що наказом т.в.о. Начальника ГУ НП в Одеській області №169 о/с від 7.11.2015р. (а.с.122) ОСОБА_2 призначено, як прибулого з МВС, на посаду оперуповноваженого Малиновського відділу поліції в м.Одесі ГУ НП в області, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції.

Наказом голови Національної поліції України №102 від 23.11.2015р. «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України: - забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http//10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015р.; - проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Таким чином, наведеним наказом голови НП України визначені додаткові умови проходження служби в поліції, які не визначені ЗУ «Про Національну поліцію», а саме обов'язкове подання та реєстрація заяв про бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ), а у випадку відмови від подачі заяви та проходження атестації, особа підлягає звільненню.

Побоюючись звільнення з поліції, позивач, у відповідності до вище наведеного наказу, подав заяву про проходження атестування, хоча фактично не мав наміру проходити атестування, оскільки в поліції проходить службу тільки з листопада 2015р.

Відповідно до атестаційного листа, підготовленого та складеного начальником Малиновського ВП в м.Одесі ГУ НП в Одеській області від 15.02.2016р. (а.с.126), ОСОБА_2 відповідає займаній посаді.

Однак, в подальшому, 11.03.2016р. атестаційна комісія №5 ГУ НП в Одеській області, після проведення співбесіди з позивачем, дослідження поданих документів, прийняла рішення, оформлене протоколом ОП №15 00004505.0027448 від 11.03.2016р. (а.с.128) про невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді з висновком про те, що особа підлягає звільненню з служби в поліції. Такий висновок записаний в атестаційному листі (а.с.126об.).

ОСОБА_2 не погодившись із висновком атестаційної комісії подав скаргу, та апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №1 22.03.2016р. прийняла рішення, оформлене протоколом ОП №15.00004881.0027448 (а.с.129), про відхилення поданої скарги з підстав того, що позивач не мотивований, не володіє теоретичними знаннями та відсутні професійні якості.

На підставі висновку атестаційної комісії №5 ГУ НП в Одеській області, т.в.о. начальника поліції в Одеській області 21.04.2016р. прийнято наказ за №258 о/с (а.с.123) про звільнення майора поліції ОСОБА_2 оперуповноваженого Малиновського ВП в м.Одесі зі служби в поліції, з 26 квітня 2016р. за п.5 ч.1 ст.77 ЗУ «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Перевіряючи правомірність прийнятих рішень атестаційними комісіями та правомірність прийняття наказу про звільнення, судова колегія виходить з наступного.

Приписами ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію» визначені випадки, у яких проводиться атестування поліцейських.

На підставі ст.57 ЗУ «Про Національну поліцію», прийнята та розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, Затверджена Наказом МВС України №1465 від 17.11.2015р. (зареєстрована в Міністертсві юстиції України 18.11.2015р. за №1445/27890) (далі Інструкція №1465).

В п.3 розділу І Інструкції №1465 чітко визначено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, наведеними нормами визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, при цьому в жодному зазначеному нормативному акті не передбачена підстава для проведення атестації - «виявлення бажання та самостійна реєстрація особи проходити атестацію».

Як визначено в п.п.3-9 розділу ІУ Інструкції №1465, атестаційний лист на поліцейського складається безпосереднім керівником, в листі визначаються певні відомості про поліцейського, та вказується висновок керівника про атестовану особу. З вказаним висновком повинна бути ознайомлена особа, яка проходить атестацію.

Відповідно до висновку безпосереднього керівника, вказаного в атестаційному листі, ОСОБА_2 відповідає займаній посаді (а.с.126). В розділі ІІІ атестаційного листа вказано, що за результатами тестування позивач отримав: 52/60 балів за тестування загальних навичок; 40/60 балів за професійне тестування. З цим висновком безпосереднього керівника позивач був ознайомлений 15.02.2016р.

Що стосується проведення атестації, то приписами Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15). Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7)результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п.16).

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом із зазначенням певних обставин, визначених п.20,21,23 Інструкції №1465, та встановлених обставин, що слугували підставою для прийнятого відповідного висновку комісією. Приймаючи певне рішення, атестаційна комісія повинна його обґрунтувати, з викладенням усіх обставин в протоколі.

Проте, як вбачається з протоколу ОП №15.00004505.0027448 від 11.03.2016р. атестаційної комісії №5, під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел (а.с.128). Між тим, в протоколі комісії не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу, відсутні обґрунтовані відомості, які стали підставою для прийняття висновку про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню з найманої посади.

Під час дослідження в апеляційній інстанції підстав для звільнення, представником відповідача також не надано чітких і зрозумілих пояснень, чому все-таки атестаційна комісія вважає, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню з поліції.

Виходячи з наведеного, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення атестаційної комісії №5 від 11.03.2016р. про те, що ОСОБА_2, «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є необґрунтованим, не об'єктивним, та не може слугувати підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Що стосується рішення апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 від 22.03.2016р., то судом було вказано, що за правилами п.5. п.6 розділу VІ Інструкції №1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений п. 3 або 4 п.15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії (п.5). Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються (п.6).

Скориставшись своїм правом на подачу скарги, позивач оскаржив рішення атестаційної комісії №5 до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 (а.с.129).

Як визначено в Розділі VI Інструкції, апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок (п.12). Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення (п.13).

З протоколу ОП № 15.00004881.0027448 від 22.03.2016р., апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, вбачається, що комісія досліджувала атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, були поставлені питання які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інші питання. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, виходячи з наступного: «не мотивований, не тактовний, не володіє теоретичними знаннями відсутні професійні якості», комісією прийнято рішення про підтримання рішення та відхилення скарги (а.с.129).

Протокол апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 ОП № 15.00004881.0027448 від 22.03.2016р. був досліджений під час апеляційного перегляду справи, та встановлено, що апеляційною атестаційною комісією не зазначені обґрунтовані докази, та не вказано за наслідками дослідження яких саме доказів та встановлених обставин, позивач є "не мотивованим, не тактовним, не володіє теоретичними знаннями відсутні професійні якості" підстави прийнятого рішення «про відхилення скарги».

Виходячи з наведеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що рішення атестаційної комісії №5 ГУНП в Одеській області від 11.03.2016р., яке оформлене протоколом ОП№ 15.00004505.0027448 від 11.03.2016р. про невідповідність ОСОБА_2, займаній посаді та звільнення зі служби в поліції, через службову невідповідність, а також рішення апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1 від 22.03.2016р., яке оформлене протоколом ОП№15.00004881.0027448 від 22.03.2016р. про відхилення скарги є такими, що безпосередньо порушують його права з питань проходження публічної служби, а тому можуть бути оскаржені позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950р., ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у доступі до правосуддя, тобто розгляді цих позовних вимог по суті.

Оскільки рішення апеляційної комісії №5 ГУ НП в Одеській області та рішення апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, щодо позивача, прийняті з порушенням норм діючого законодавства, без доведеності невідповідності особи займаній посаді, судова колегія вважає, що вказані рішення підлягають скасуванню.

Що стосується правомірності прийняття наказу №258 о/с від 21.04.2016р. про звільнення ОСОБА_2 з найманої посади, то судова колегія вважає за необхідним зазначити, що приписами п.5 ч.1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію», передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність. Службова невідповідність - це невідповідність поліцейського займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби, які перешкоджають продовженню служби в поліції.

Основні обов'язки поліцейського визначені в ст.18 ЗУ «Про Національну поліцію».

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу. Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» є крайнім заходом дисциплінарного впливу та застосовується за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Як вбачається з досліджених в апеляційній інстанції письмових доказів наданих до справи відносно позивача, та які були предметом дослідження атестаційних комісій, відповідачем не надано доказів, що свідчать про те, що позивач не відповідає займаній посаді, а також, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представником відповідача не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості та правомірності прийнятих рішень. В той же час, матеріали справи свідчать про те, що відповідачем прийняті рішення без врахування всіх обставин справи, без дотримання критерію об'єктивності та обґрунтованості, тобто без дотримання вимог встановлених ч. 3 ст. 2 КАС України.

Виходячи з наведеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про скасування наказу №258 о/с від 21.04.2016р. про звільнення позивача, оскільки він прийнятий в супереч діючому законодавству.

В доводах апеляційних скарг апелянти посилаються на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скаргах доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті.

За таких обставин, судова колегія вважає, що постанова суду ухвалена з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для її скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.198,200,206 КАС України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 р. - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 12 грудня 2016р.

Головуючий: Ю.М. Градовський

Судді: К.В. Кравченко

О.В. Лукянчук