Постанова № 63358636, 30.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1551/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого Золотнікова О.С.,

суддів Осіпова Ю.В. та Скрипченка В.О.,

при секретарі Мадюді В.В.,

за участю позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 2 червня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області та Атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання рішення протиправним, визнання протиправним та скасування рішення (висновку), -

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі ГУ Національної поліції в Одеській області) та Атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі Атестаційна комісія № 12). З урахуванням уточнення позовних вимог позивач просив:

- визнати незаконним рішення ГУ Національної поліції в Одеській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання підпункту 2 пункту 5 наказу Національної поліції України від 29 січня 2016 року № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області»;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 12, що оформлене протоколом від 26 лютого 2016 року та зазначене в розділі ІV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яким позивач визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (т. 1 а. с. 82-90).

В обґрунтування позову зазначалось, що 7 листопада 2015 року позивач був призначений на посаду оперуповноваженого управління боротьби зі злочинами, повязаними з торгівлею людьми ГУ Національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції». 23 листопада 2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України». 26 листопада 2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 116 «Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України». Виходячи із змісту вищеназваних наказів Національної поліції України, позивач, через можливість бути звільненим, а саме: «особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ не зможуть продовжити службу в поліції» (пп. 3 п. 2 наказу № 102), в обовязковому порядку повинен був зареєструватися в ЄЦВТМ для проведення тестування. Після проходження тестування позивача було направлено на атестування шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та повідомлення про призначення на 26 лютого 2016 року співбесіди з Атестаційною комісією. Згідно атестаційного листа оперуповноваженого управління боротьби зі злочинами, повязаними з торгівлею людьми ГУ Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 - за результатами атестування (співбесід) позивача, атестаційною комісією прийнято рішення (висновок): «п. 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Позивач вважає дії відповідачів протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обовязкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а прийнятий атестаційною комісією, внаслідок таких порушень законодавства, висновок (рішення) є протиправним, необґрунтованим, таким що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, а отже є таким, що підлягає скасуванню, оскільки позивач був прийнятий на службу в органи Національної поліції України на постійній основі та відносно нього могло бути призначено проходження дострокової атестації лише з підстав, визначених у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». До того ж, рішення атестаційної комісії є не вмотивованим, оскільки не зазначено чому саме позивач не може продовжити службу в органах Національної поліції України.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 2 червня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року № 133 в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_1, до списку поліцейських, які підлягають атестації. Визнано протиправними дії Атестаційної комісії № 12 щодо проведення атестації ОСОБА_1 26.02.2016 року. Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії № 12, яке міститься в протоколі ОП № 15.00003986.0027452 від 26.02.2016 року, в якому зазначено в розділі VI «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, представник ГУ Національної поліції в Одеській області в апеляційній скарзі зазначає, що судом неповно зясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, і, крім того, судом порушено норми матеріального та процесуального права. Так, на думку апелянта, атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, що передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465. При вирішенні справи суд першої інстанції безпідставно застосував до спірних правовідносин Закон України «Про професійний розвиток працівників». Крім того, суд першої інстанції в порушення ч. 2 ст. 162 КАС України фактично прийняв рішення замість субєкта владних повноважень, до дискреційних повноважень якого належить прийняття рішення. У звязку з викладеним в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції з винесенням нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи позивача та його представника про залишення постанови суду першої інстанції без змін, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України з серпня 1995 року.

Наказом ГУ Національної поліції в Одеській області від 7 листопада 2015 року за № 200 о/с позивача призначено на посаду оперуповноваженого управління боротьби зі злочинами, повязаними з торгівлею людьми ГУ Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції».

29 січня 2016 року ГУ Національної поліції в Одеській області видано наказ № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області», яким було призначено атестування поліцейських ГУ Національної поліції в Одеській області з 19 лютого 2016 року та створено відповідні атестаційні комісії.

На виконання вимог наказу від 29 січня 2016 року № 133, відносно позивача складено атестаційний лист від 15 лютого 2016 року та в подальшому запрошено на засідання Атестаційної комісії № 12 на 26 лютого 2016 року.

21 лютого 2016 року позивач пройшов тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності, за результатами яких набрав 74 бали.

За результатами атестування (співбесіди) позивача, Атестаційною комісією № 12 прийнято рішення (висновок): «п. 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке оформлено протоколом ОП № 15.00003986.0027452 від 26 лютого 2016 року.

Назване рішення (висновок) комісії залишено без змін Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 1.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що відповідачем протиправно включено ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а також відповідачем не наведено підстави, відповідно до яких позивача визнано таким, що не відповідає займаній посаді, а тому підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проте, з висновком суду першої інстанції про повне задоволення вимог позивача погодитись не можна.

Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію».

Відповідно до п. 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» названого Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно ч. 1 ст. 58 Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Як встановлено матеріалами справи, наказом ГУ Національної поліції в Одеській області від 7 листопада 2015 року № 200 о/с позивача призначено на службу в поліції на посаду оперуповноваженого управління боротьби зі злочинами, повязаними з торгівлею людьми ГУ Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням йому спеціального звання майор поліції (т. 1 а. с. 112).

Таким чином, ГУ Національної поліції в Одеській області при призначенні позивача на службу в поліції на вказану посаду фактично визнало ОСОБА_1 таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію». При цьому названий наказ від 7 листопада 2015 року № 200 о/с не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення позивача на посаду.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Частиною 2 названої статті Закону визначено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України, що передбачено ч. 5 названої статті Закону.

Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських затверджено наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за № 1445/27890) (далі Інструкція № 1465).

Згідно п. 3 Розділу I названої Інструкції атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, наведені положення Інструкції повністю кореспондуються з положеннями ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». При цьому названий перелік підстав для проведення атестування поліцейських є вичерпним.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно пп. 2 п. 1 розділу IV названої вище Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Аналізуючи наведену норму Закону у взаємозвязку з вказаними вище положеннями щодо підстав атестування поліцейських, суд приходить до висновку, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути визначено: прізвище, імя та по батькові поліцейського (поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. При цьому прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце виключно у випадках, передбачених Законом, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте, ГУ Національної поліції в Одеській області не наведено передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав для проведення атестації ОСОБА_1, а саме, не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності за станом здоровя чи у звязку із не виконанням службових обовязків.

Натомість матеріали справи містять атестаційний лист від 15 лютого 2016 року, складений начальником відділу ОСОБА_3 в Одеській області, згідно якого за період служби в органах внутрішніх справ та в займаній посаді ОСОБА_1 зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником, який не припускає порушень дисципліни та законності, у вирішенні службових питань проявляє принциповість, володіє добрими організаторськими здібностями та високим почуттям відповідальності за доручену справу, приймає вірні рішення в складних (екстремальних) ситуаціях (а. с. 51).

За таких даних, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідачем було протиправно включено позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з матеріалів справи, в лютому 2016 року позивач пройшов тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності, на підставі яких отримав загалом 74 бали.

Згідно п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктами 20 та 21 розділу IV Інструкції визначено, що усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження) (п. 16 розділу IV Інструкції).

Таким чином, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії; результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обовязків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Матеріалами справи встановлено, що 26 лютого 2016 року ОСОБА_1 пройшов співбесіду, за результатами якої Атестаційною комісією № 12 складений висновок, згідно якого позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Рішення названої комісії залишено без змін Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 1.

В рішенні Атестаційної комісії № 12, що міститься в протоколі ОП № 15.00003986.0027452 від 26 лютого 2016 року, зазначено, що ОСОБА_1М займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому атестаційною комісією не вказано: з яких саме підстав комісія дійшла такого висновку, якими конкретними критеріями вона керувалася, приймаючи таке рішення, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, а також яким критеріям не відповідає названий поліцейський (т. 1 а. с. 126).

За таких даних, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення названої атестаційної комісії, оформлене протоколом ОП № 15.00003986.0027452 від 26 лютого 2016 року, прийнято без врахування критеріїв, визначених в п. 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, тобто без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача. При цьому вказане рішення не підтверджується належними доказами, а відтак не може бути підставою для звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за службовою невідповідністю.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Разом з цим, названий Закон не надає визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Таким чином, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських звільнення через службову невідповідність може мати місце лише в крайньому випадку у разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що ГУ Національної поліції в Одеській області не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування до нього крайнього заходу у вигляді звільнення через службову невідповідність, оскільки матеріали справи не містять доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акта відповідного службового розслідування, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Із врахуванням викладеного, висновок суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування оскарженого рішення Атестаційної комісії № 12 стосовно ОСОБА_1, яке міститься в протоколі ОП № 15.00003986.0027452 від 26 лютого 2016 року, є правильним.

Разом з цим, обовязковою ознакою дій субєкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для субєктів відповідних правовідносин і мають обовязковий характер.

Апеляційний суд зазначає, що порушення вимог законодавства рішенням чи діями субєкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обовязковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішеннями.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання незаконним рішення ГУ Національної поліції в Одеській області про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та визнання протиправними дій Атестаційної комісії № 12 щодо проведення атестації ОСОБА_1, через те, що належним та достатнім способом захисту порушеного права після фактичного проведення атестації позивача та прийняття за її результатами певного рішення буде скасування оскарженого позивачем рішення субєкта владних повноважень, оскільки саме воно створює відповідні юридичні наслідки.

Враховуючи, що висновки суду першої інстанції частково не відповідають обставинам справи, і, крім того, судом порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині заявлених позовних вимог, постановлене судове рішення на підставі пунктів 3 та 4 ч. 1 ст. 202 КАС України підлягає скасуванню з винесенням нової постанови про часткове задоволення вимог позивача.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 2 червня 2016 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 12 Головного управління Національної поліції в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП № 15.00003986.0027452 від 26 лютого 2016 року, в якому зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

В іншій частині відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: О.С. Золотніков

Судді: Ю.В. Осіпов

ОСОБА_4