Постанова № 63357790, 06.12.2016, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

06 грудня 2016 р. Справа № 820/4288/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Нуруллаєва І.С.,

при секретарі судового засідання Мараєвій О.В.,

за участю: представника позивача - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Атестаційної комісії №7 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області про скасування рішення, визнання протиправними та скасування наказу, скасування запису, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_2, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Атестаційної комісії №7 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, в якому з урахуванням уточнень просить суд:

- скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 7 Управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ №229 о/с від 14.07.2016 року т. в. о. Начальника ГУНП в Харківській області про звільнення мене майора поліції ОСОБА_2 /М-131337/, начальника сектору реагування патрульної поліції Шевченківського відділення поліції Куп'янського відділу поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області;

- скасувати запис у трудовій книжці про звільнення мене майора поліції ОСОБА_2 /М-131337/, начальника сектору реагування патрульної поліції Шевченківського відділення поліції Куп'янського відділу поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області;

- поновити ОСОБА_2 на службі в Національній поліції на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Шевченківського відділення поліції Куп'янського відділу поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області;

- стягнути з ОСОБА_3 управління Національної поліції у Харківській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначено, що наказом №229 о/с від 14.07.2016 року т. в. о. начальника ГУНП в Харківській області позивача ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції на підставі висновку атестаційної комісії №7 від 30.06.2016 року, згідно з яким ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. На думку позивача, вказаний наказ є протиправним та таким, що порушує права позивача, оскільки проведення атестування позивача було здійснено на виконання наказу ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області №102 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області", проте вказаний наказ та атестаційний лист, складений щодо позивача не містив посилань на наявність підстав для проведення атестування ОСОБА_2 з підстав визначених законодавством. Крім того, позивачем вказано, що під час проведення атестування, атестаційною комісією не було в повній мірі досліджено всіх матеріалів щодо поліцейського. Отже, вказаними діями відповідачів порушено порядок проведення атестування та звільнення позивача зі служби в поліції. Крім того звільнення позивача відбулося під час його перебування на лікарняному. Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду з даним позовом задля захисту своїх порушених прав.

Представник відповідача ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області у наданих до суду письмових запереченнях проти заявленого позову заперечував з підстав необґрунтованості позовних вимог та зазначив, що позивача було призначено до тимчасового штатного розпису в порядку переатестування, у звязку з чим існувала необхідність перевірки підтвердження повної службової відповідності ОСОБА_2 або можливості призначення його на вищу посаду, чи у випадку не підтвердження його повної службової відповідності займаній посаді, вирішення питання щодо переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Оскільки позивач набрав дуже низькі бали та не пройшов атестування, за результатами якого було визначено, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, то відповідачем було правомірно винесено наказ від 14.07.2016 р. №229 о/с По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону.

Представник позивача в судове засідання прибув, позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов.

Представник ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області в судове засідання не прибув, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, представником відповідача подано через канцелярію суду клопотання про перенесення розгляду справи у зв'язку із розглядом справ у Харківському апеляційному адміністративному суді.

Суд зазначає, що відповідно до приписів ч.2 ст. 128 КАС України неприбуття в судове засідання без поважних причин представника сторони або третьої особи, які прибули в судове засідання, або неповідомлення ним про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду справи. Проте за клопотанням сторони та з урахуванням обставин у справі суд може відкласти її розгляд.

Приписами ч. 4 ст. 128 КАС України визначено, що у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Отже, з врахуванням того, що розгляд даної справи вже було відкладено за клопотання представника ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області та надходженням повторного клопотання від представника відповідача про перенесення розгляду справи, суд вважає за можливе розглядати справу за відсутності представника ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області.

Представник Атестаційної комісії №7 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області в судове засідання не прибув, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином, про причини не прибуття суду не повідомив.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, встановив наступне.

Під час судового розгляду справи встановлено, що ОСОБА_2 з 26.02.2007 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Позивачем 07.11.2015 року подано письмову заяву на ім'я т.в.о. начальника ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області з проханням прийняття на службу до поліції та призначення на посаду старшого Красноградського відділу поліції (м. Красноград) ГУ Національної поліції в Харківській області (зв. бік а.с.13).

Наказом ГУ НП в Харківській області від 07.11.2015 року №31 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про національну поліцію, позивача призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування на посаду старшого інспектора Красноградського відділу поліції (м. Красноград) ГУ Національної поліції в Харківській області з присвоєнням спеціального звання майор поліції. На підставу видання вказаного наказу зазначено заяву ОСОБА_2 від 07.11.2015 року (а.с. 39).

Відповідно до наказу ГУ НП в Харківській області від 11.02.2016 року №49 о/с у звязку з реорганізацією по Куп'янському відділу поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області позивача було призначено начальником сектору реагування патрульної поліції. На підставу видання вказаного наказу зазначено рапорт ОСОБА_2 від 29.01.2016 року (а.с. 40).

Судом за наявними в матеріалах справи доказами та з пояснень сторін встановлено, що позивач ОСОБА_2 пройшов атестаційне тестування та 30.06.2016 року - співбесіду у Атестаційній комісії № 7 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області.

Суд зазначає, що матеріали справи містять атестаційний лист щодо майора поліції ОСОБА_2 (М-131337), що займав посаду начальника сектору реагування патрульної поліції Шевченківського відділення поліції Куп'янського відділу поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області (а.с. 43).

З огляду та дослідження вказаного атестаційного листа судом встановлено, що ОСОБА_2 за висновком прямого керівника начальника Шевченківського відділення поліції Куп'янського відділу поліції ГУНП в Харківській області займаній посаді відповідає, проте за висновком атестаційної комісії від 30.06.2016 року - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивача було ознайомлено з вказаним висновком, про що свідчить відповідний підпис (зв.бік а.с. 43).

Під час судового розгляду справи представником позивача було надано пояснення та зазначено, що позивач не підлягав атестуванню у розумінні приписів норм діючого законодавства, а відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення не було всебічно та повно досліджено, а як наслідок, враховано всіх критеріїв відповідності позивача як поліцейського.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Національну поліцію" у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Отже, приписи частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" дають підстави вважати, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

Відповідно до ч. 3-5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Слід також вказати, що положення частини четвертої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" необхідно розглядати у взаємозвязку з положенням частини другої статті 57 Закону та слід розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

З наданих представником відповідача ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області під час судового розгляду справи пояснень встановлено, що 05.02.2016 року Національною поліцією України видано доручення №1273/01/12-2016 "Про організацію атестування поліцейських головних управлінь Національної поліції в Автономній Республіці Крим, м. Севастополі та областях" (а.с.35).

Наказом ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області від 12.02.2016 року № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердж. наказом МВС від 17.11.15 р. № 1465, зареєстр. в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р., наказано, зокрема, провести атестування поліцейських ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією ГУНП в Харківській області з 15 лютого 2016 року; створити атестаційні комісії ГУНП в Харківській області №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП та подати їх на затвердження; керівникам структурних (галузевих) підрозділів, відділів (відділень) поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області: скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; довести до відома поліцейських інформацію про час і місце проведення атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття в разі необхідності.

З наданих представником відповідача письмових заперечень проти позову судом встановлено, що формування персонального складу атестаційних комісій ГУНП в Харківській області здійснювалось на підставі наказу ГУНП в Харківській області від 21.06.2016 № 598, яким було затверджено список персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських ІІ категорії ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області.

Проте, у зазначених наказах та атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Іншого наказу ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Також суд зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

За наявними в матеріалах справи доказами судом встановлено, що ОСОБА_2 призначений на посаду старшого інспектора Красноградського відділу поліції (м. Красноград) ГУ Національної поліції в Харківській області від 07.11.2015 року №31 о/с, на підставі особистої заяви від 07.11.2015 року, при чому призначення позивача було здійснено відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про національну поліцію як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування.

Отже, прийняття позивача до лав Національної поліції України було здійснено шляхом видання наказу про призначення його за згодою в порядку переатестування, при цьому відповідачем по справі не надано доказів наявності у вказаному наказі умов про подальше проведення конкурсу або атестування.

Однак, суд звертає увагу, що норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

При цьому в подальшому наказом від 11.02.2016 року №49 о/с у зв'язку з реорганізацією, на підставі наказів Національної поліції України від 25.01.2016 року №61, ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області від 29.01.2016 року №54 та відповідно до статей 65, 68 Закону України "Про Національну поліцію" по Куп'янському відділу поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області позивача було призначено начальником сектору реагування патрульної поліції. Відповідачем по справі не надано доказів наявності у вказаному наказі умов про подальше проведення конкурсу або атестування.

Суд зазначає, що відповідно до п. 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з п. 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З огляду та під час дослідження змісту атестаційного листа судом встановлено, що ОСОБА_2 надано характеристику заступником начальника відділення поліції - керівником патрульної поліції Шевченківського відділення поліції Куп'янського відділу поліції ГУНП в Харківській області та вказано на зарекомендування ним себе з позитивного боку, зокрема: "сумлінний працівник з високим почуттям відповідальності за доручену справу; добре знає специфіку служб і підрозділів, здатен швидко оцінювати ситуації, що виникають та приймати правильні рішення; відзначається готовністю працювати у складних умовах, поступаючись особистими інтересами". Також вказані показники службової діяльності позивача під час перебування на обох посадах.

За висновком безпосереднього керівника ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

Судом встановлено, що за результатами тестування позивачем набрано 19 балів з тестування загальних навичок, 23 бали тестування професійних навичок, після чого 30.06.2016 року з позивачем проведена співбесіда (а.с.43).

Як встановлено з протоколу ОП № 15.00006915.0033622 від 30.06.2016 року (а.с. 44), при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади та інформація з відкритих джерел.

В протоколі вказано, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній Поліції та інше.

За результатами голосування (за 5, проти - 1), комісія прийняла рішення, що - позивач - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки відсутність знань ЗУ "Про Національну поліцію", КУпАП, низький рівень тестування загальних та професійних навичок. Інших мотивів в атестаційному листі не вказано.

Але слід зазначити, що відповідачем не надано до суду доказів на підтвердження вказаних в рішенні обставин та обставин необхідності проведення атестування позивача.

Отже, відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими.

Проте, з досліджених під час судового розгляду справи документів щодо позивача судом не встановлено, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Отже, слід дійти висновку, що під час судового розгляду справи відповідачем не надано до суду доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді було враховано всіх обов'язкових критеріїв передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції та доказів на підтвердження прояву ОСОБА_2 під час проведення атестування себе як некваліфікованого працівника, а обставини набрання позивачем низьких балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та професійні навички, не можуть слугувати підставою для визнання його таким, що не відповідає займаній посаді.

Суд зазначає, що пункт 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Проте, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає.

Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

З врахуванням вище наведеного суд приходить до висновку, що відповідачем не надано до суду достатніх доказів та не доведено під час судового розгляду справи правомірності оскаржуваного позивачем рішення (висновку) атестаційної комісії №7 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності позивача "займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", а отже воно прийняте без врахування істотних обставин, не підтверджується належними доказами та як наслідок підлягає скасуванню.

Під час судового розгляду справи судом встановлено, що наказом ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 р. № 229 о/с "По особовому складу" за підписом т.в.о. начальника генерала поліції третього рангу ОСОБА_4, згідно з Законом України "Про національну поліцію", майора поліції ОСОБА_2 (М-131337) начальника сектору реагування патрульної поліції Шевченківського відділення поліції Куп'янського відділу поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області звільнено зі служби в поліції за п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

На підставу вказаного рішення вказано висновок атестаційної комісії №7 ГУНП в Харківській області від 30.06.2016 р. (а.с. 11).

Згідно з положеннями ст. 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарний статут Національної поліції України ще не був затвердженим, проте враховуючи приписи ч. 7 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), суд вважає за можливе застосувати аналогію закону в частині застосування до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Проте, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Під час вирішення справи відповідачами не подано жодних належних та допустимих доказів обґрунтованості та правомірності прийнятих рішень. Водночас, матеріали справи свідчать про прийняття останніх без врахування всіх обставин справи, без дотримання критерію об'єктивності та обґрунтованості, тобто без дотримання вимог встановлених ч. 3 ст. 2 КАС України.

Крім того, суд зазначає, що за наявними в матеріалах справи доказами встановлено, що видання наказу про звільнення відбулося під час перебування ОСОБА_2 на лікарняному, що підтверджено наявною в матеріалах справи копією листка непрацездатності (зв. бік а.с.15), чим порушено приписи ч.3 ст. 40 КЗпП України, відповідно до якої звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності не допускається.

Оскільки наказ ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 р. № 229 о/с "По особовому складу" в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону прийнято на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, отже протиправність такого висновку прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Протиправність наказу ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області від 14.07.2016 року №229 о/с "По особовому складу" в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Шевченківського відділення поліції Куп'янського відділу поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області.

ОСОБА_5 адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України Про Національну поліцію не врегульовано питання поновлення на службі, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає судовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Також, оскільки судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, що спричинило вимушений прогул, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача - майора поліції ОСОБА_2 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Шевченківського відділення поліції Куп'янського відділу поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області та стягнення з ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 (код - НОМЕР_1) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Щодо позовних вимог позивача стосовно скасування запису у трудовій книжці про звільнення майора поліції ОСОБА_2 /М-131337/, начальника сектору реагування патрульної поліції Шевченківського відділення поліції Куп'янського відділу поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, суд вважає, що дана позовна вимога є передчасною та такою, що не потребує окремого вирішення, оскільки в даній справі вирішено питання щодо захисту прав позивача шляхом скасування рішення у формі висновку Атестаційної комісії №7 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області та наказу про звільнення в частині що стосується позивача, а також поновлено позивача на посаді, що є в даному випадку належним способом захисту прав позивача.

Отже суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в цій частині.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Положеннями ч. 1 ст. 11 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає вимоги позивача такими, що підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.159-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Атестаційної комісії №7 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області, ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області про скасування рішення, визнання протиправними та скасування наказу, скасування запису, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 7 ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області від 30.06.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасувати наказ №229 о/с від 14.07.2016 року ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 (М-131337), начальника сектору реагування патрульної поліції Шевченківського відділення поліції Куп'янського відділу поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області.

Поновити майора поліції ОСОБА_2 з 14.07.2016 року на службі в поліції на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Шевченківського відділення поліції Куп'янського відділу поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області.

Стягнути з ОСОБА_3 управління Національної поліції у Харківській області на користь ОСОБА_2 (код - НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_2 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Шевченківського відділення поліції Куп'янського відділу поліції ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з ОСОБА_3 управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_2 (код - НОМЕР_1) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови виготовлено 12 грудня 2016 року.

Суддя Нуруллаєв І.С.