Ухвала суду № 63267905, 30.11.2016, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/793/504/16 Справа № 711/8757/16-к Категорія: ст. 173 КПК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6, ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.10.2016 р., якою задоволене клопотання слідчого про арешт майна та з метою забезпечення можливої конфіскації майна накладений арешт із забороною відчуження та зміни власника на майно ОСОБА_9: квартири № 353 по вул. 30-річчя Перемоги 48 в м. Черкаси, квартири АДРЕСА_1, грошових коштів в сумі 57770 $ США, 55677 євро 5 євро-центів, 156500 грн.,

в с т а н о в и л а :

Слідчим відділом прокуратури Черкаської області проводиться досудове розслідування кримінального провадження № 4201625000000053 від 14.03.2016 року згідно наданого до апеляційного суду витягу з ЄРДР за ч. 2 ст. 364 КК України та з 11.04.2016 року за ч. 5 ст. 191 КК України за фактом вчинення неправомірних дій працівниками одного з правоохоронних органів Черкаської області та фактом привласнення службовими особами ТОВ «ТК «Тіса-Опт» спільно з рядом підприємств державних коштів, отриманих від державного замовника за товари, які фактично не поставлялися.

04.10.2016 р. по даному кримінальному провадженню ОСОБА_9, як директору ТОВ «Азімут», повідомлено про підозру у вчиненні даного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Враховуючи, що санкція ч. 5 ст. 191 КК України передбачає позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна слідчий звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на майно, яке перебуває у власності ОСОБА_9: квартири № 353 по вул. 30-річчя Перемоги 48 та квартири АДРЕСА_2 обидві в м. Черкаси та вилучених за місцем його проживання коштів 115540 $ США, 111350 євро та 313000 грн.

Задовольняючи клопотання слідчого слідчий суддя в ухвалі зазначив, що прокурором доведено, що для арешту майна підозра ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення достатньо обґрунтована зібраними по справі доказами, зокрема: протоколом оцінки № 104 від 27.11.2015 року, договором № 241/В33-2015 від 08.12.2015 року, товаро-транспортними накладними, протоколом дослідження продукції № 3 від 04.01.2016 року та № 445 від 10.02.2016 року, протоколом випробувань № 1473/16-ВЦ/1 від 21.06.2016 року.

Не погоджуючись із таким судовим рішення адвокат ОСОБА_8, діючи в інтересах ОСОБА_9, в апеляційній скарзі ставить питання про його скасування.

Також просить в ході розгляду апеляційної скарги дослідити ряд процесуальних документів і в тім числі на підтвердження обґрунтованості повідомленої ОСОБА_9 підозри.

Стосовно законності ухвали, то вказує, що в матеріалах справи в порушення вимог ч. 6 ст. 132 КПК України відсутній витяг з ЄРДР щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання слідчим. Таким чином, застосування заходів забезпечення кримінального провадження лише навіть з цих підстав є недопустимим.

В оскаржуваній ухвалі судом зазначено невірні відомості про повернення грошей родині ОСОБА_9 згідно ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду Демчика Р.В. від 18.08.2016 року, адже ця ухвала стосувалася бездіяльності прокурора, яка полягала у невиконанні рішень суду щодо повернення тимчасово вилученого майна, що повернуто лише половину вилучених коштів на підставі інших ухвал слідчих суддів.

Згідно витягу з кримінального провадження № 4201625000000053 від 14.03.2016 р., який додано до клопотання від 25.07.2016 р. про арешт грошових коштів, поданого до Соснівського районного суду м. Черкаси, яке розглянуто судом, дане кримінальне провадження зареєстроване з іншою правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 191 КК України.

Захисник вважає, що повідомлення про підозру ОСОБА_9 не вручено у звязку з перебуванням його з 02.10.2016 р. по даний час в інфарктному відділенні клінічної лікарні в м. Києві.

Крім того, за шість місяців існування кримінального провадження жодній особі про підозру повідомлено не було, і в тім числі, ОСОБА_10 директору ТОВ «Торгова компанія «Тіса ОПТ».

Зі змісту повідомлення про підозру вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 створили штучну конкуренцію для забезпечення перемоги в переговорній процедурі з в/ч 3078 Національної гвардії України щодо закупівлі консервів мясних «Яловичина тушована вищого гатунку» в кількості 70000 кг., під час якої запропонували ціну, яка не відповідає реальній ринковій ціні, чим порушили принципи максимальної економії та ефективності закупівлі, що встановлені Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

При цьому зазначає, що питання недобросовісної конкуренції регулюються законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції» і ці дії не є кримінально караними, а відповідно до ст. 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення» від 21 червня 2012 року № 5007-VI вільні ціни встановлюються субєктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Також, в апеляційній скарзі захисником критично оцінюється посилання слідчого в повідомленні про підозру про мету штучного завищення на конкурсних торгах ціни на продукцію і слідчий навмисно не вказує про умови договору № 241/ВЗ-2015 р., відповідно до яких у вартість продукції закладені затрати, повязані з пакуванням, навантаженням, розвантаженням, транспортні витрати, розстрочка платежу.

Що стосується якості продукції, виготовленої ПП «Агроспецюсп» в с. Жовнівка Бережанського району Тернопільської області, то її якість підтверджена протоколом випробування № НОМЕР_1 від 15.03.2016 р. в порядку арбітражного випробування.

Претензій щодо кількості та якості продукції до ТОВ «Азімут» не предявлялося і продукція спожита.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_8, підтримавшого подану ним апеляційну скаргу про скасування ухвали та постановлення нової про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, прокурорів Кочергу О.В. та Рейдала Ю.Д., про відмову в її задоволенні та дослідивши і перевіривши матеріали справи колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено перевіркою, кримінальне провадження № 42016250000000053 зареєстроване в ЄРДР 14.03.2016 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України за фактом неправомірних дій службових осіб ГУ ДФС в Черкаській області, а 11.04.2016 р. відносно посадових осіб ТОВ «ТК «Тіса ОПТ» за фактом привласнення грошових коштів державних замовників, отриманих за товар, який не постачався, за ч. 3 ст. 191 КК України.

05.04.2016 р., тобто на час проведення кримінального провадження лише за ч. 2 ст. 364 КК України, яка не передбачає конфіскації майна, ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси був наданий дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання директора ТОВ «Азімут» ОСОБА_9 в м. Черкаси з метою виявлення та вилучення документів, повязаних із фінансово-господарською діяльністю ТОВ «Торговельна компанія «Тіса ОПТ» та ТОВ «Азімут», речей та предметів, в тім числі компютерної техніки, змінних носіїв інформації, печаток підприємств, та іншого майна, яке б свідчило про протиправну діяльність службових осіб підприємств та службових осіб ГУ ДФС в Черкаській області, - без дозволу на вилучення грошових та валютних цінностей.

Разом з тим, під час проведення обшуку 08.04.2016 р., відповідно до ухвали слідчого судді, за місцем проживання ОСОБА_9, було вилучено грошові кошти в сумі 115540 доларів США, 111355 Євро, 313000 грн., металева та пластикова печатки ТОВ «Азімут» та маталева печатка СПД ФОП ОСОБА_9

Таким чином, за межами викладеного в ухвалі дозволу були додатково вилучені зазначені грошові кошти.

В подальшому під час судових засідань сам ОСОБА_9 та його дружина поясняли, що грошові кошти отримані ними від легальної підприємницької діяльності ювелірними виробами, на що вони мають дозволи та ліцензії і зазначені кошти є їх власністю.

І лише 11.04.2014 р. було розпочате розслідування за ч. 3 ст. 191 КК України, санкцією якої конфіскації майна не передбачено.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, після вилучення майна сторона обвинувачення повинна не пізніше наступного дня звернутися до слідчого судді з клопотанням про накладення на нього арешту.

В разі такого не звернення майно має бути негайно повернуто особі у якої його було вилучено.

Відповідно до матеріалів справи, з відповідним клопотанням у вказаний строк сторона обвинувачення до суду не зверталася, що в свою чергу явилось підставою для звернення ОСОБА_9 в судові органи за захистом своїх прав з цього приводу.

Так, слідчим суддею Придніпровського районного суду м. Черкаси 11.07.2016 р. було розглянуто скаргу ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на бездіяльність прокурора прокуратури Черкаської області щодо неповернення тимчасово вилученого майна під час обшуку у межах даного кримінального провадження і винесено ухвалу про негайне повернення грошових коштів в сумі 115540 доларів США, 111355 Євро та 313000 грн., вилучених в них 08.04.2016 р. під час обшуку.

Крім того, слідчий суддя Соснівського районного суду м. Черкаси своєю ухвалою від 10.08.2016 р. скасував свою ухвалу від 26.07.2016 р. про накладення арешту на грошові кошти в сумі 115540 доларів США, 111355 Євро, 313000 грн., вилучених 08.04.2016 р. під час обшуку у помешканні ОСОБА_9, зобовязавши службових осіб, що здійснюють досудове розслідування та процесуальне керівництво, негайно повернути вилучені гроші.

Ухвалою колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області від 30.08.2016 р. це судове рішення було залишене без зміни, а скарга прокурора у кримінальному провадженні про його скасування, - без задоволення.

Зазначеними судовими рішеннями було підтверджено, що подружжя ОСОБА_9 не мають відношення до вказаного кримінального провадження і тому вилучення в них грошових коштів з подальшим визнанням їх речовими доказами було безпідставним.

У відповідності до ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна має враховуватися наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, за яке передбачена конфіскація майна або відшкодування шкоди.

Враховуючи дані, викладені в повідомленні про підозру ОСОБА_9 від 04.10.2016 року, обґрунтованість підозри ОСОБА_9 є не підтвердженою.

Із змісту повідомлення про підозру про обставини кримінального правопорушення ОСОБА_9 вбачається, що він, як службова особа, - директор ТОВ «Азімут» вступив у злочинну змову із директором ТОВ «Торгівельна компанія «Тіса-Опт» ОСОБА_11 та невстановленими службовими особами Національної гвардії України (НГУ) і службовими особами військової частини № НОМЕР_2 та шляхом завищення вартості неякісної продукції, яку поставлено в грудні 2015 року на адресу в/ч 3078 НГУ, заволоділи державними коштами в сумі 3065610,24 грн., які необґрунтовано витрачено з державного бюджету України на закупівлю неякісної продукції.

Разом з тим, як зі змісту повідомлення про підозру, так і досліджених документів, доданих як до клопотання слідчого про арешт так і додатково поданих прокурором в судовому засіданні під час даного апеляційного розгляду справи, вбачається, що в/ч 3078 Національної гвардії України було прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі консервів м'ясних «Яловичина тушкована вищого ґатунку» код (10.13.1) згідно з ДСТУ 4450:2005 та цю інформацію з ціною пропозиції оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Згідно з протоколом оцінки (визначення переможця переговорної процедури закупівлі) №104 від 27.11.2015 року ТОВ «Азімут» було визнано переможцем та між в/ч 3078 НГУ та ТОВ «Азімут» 08.12.2015 року було укладено договір №241/В33-2015, відповідно до умов якого ТОВ «Азімут» зобов'язувалося поставити на адресу замовника консерви м'ясні «Яловичина тушована вищого ґатунку», код (10.13.1), згідно ДСТУ 4450:2005 в кількості 70000 кг. на загальну суму 6.048.000,00 грн. (86,40 грн. за 1 кг як за одиницю товару), тобто за ціною, яка нижча від очікуваної замовником вартості предмета закупівлі та розміру бюджетного призначення за кошторисом в розмірі 6.300.000,00 грн. За умовами договору №241/В33-2015, згідно якого пакування, навантаження-розвантаження, доставка, логістика по всій Україні, розстрочка платежу на 3 місяці покладено на постачальника - ТОВ «Азімут», товариство за власні кошти придбало продукцію через ряд підприємств у виробника, доставило її до замовника до м. Києва, потім доставило її до різних військових частин на території України і лише потім отримало оплату за поставлену продукцію.

Статтею ст. 7 Закону України «Про здійснення державних закупівель» визначені органи, які мають право здійснювати державне регулювання та контроль у сфері закупівель за державні кошти. Частиною 4 вказаної статті визначено, що рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

В матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що замовник за . договором №241/В33-2015 або зазначені державні контролюючі органи, які мають право здійснювати контроль у сфері закупівель за державні кошти, пред'являли претензії за кількістю та якістю поставленої ТОВ «Азімут» продукції.

Проведення закупівлі за державні кошти за переговорною процедурою згідно закону можливе також за наявності лише одного учасника. Отже, твердження про те, що підприємства ТОВ «Азімут» та ТОВ «ТД «Гермес 2000» приймали участь у процедурі проведення закупівель за переговорною процедурою, з метою створення штучної конкуренції та забезпечення перемоги на торгах, не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Об'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України та обсягу підозри за частиною 5 цієї статті - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби (постанова Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року.

У повідомленні ОСОБА_9 про підозру від 04.10.2016 року слідчим зазначено, що внаслідок незаконних дій ОСОБА_11, ОСОБА_9 та не встановлених службових осіб НГУ, в/ч 3078 НГУ, з державного бюджету України необгрунтовано витрачено 3.065.610,24 грн. на закупівлю неякісної продукції.

При цьому, в даній підозрі слідчий стверджує, що ТОВ «Азімут» придбало у ТОВ «Торгівельна компанія «Тіса-Опт» консерви м'ясні «Яловичина тушована вищого ґатунку» і (ДСТУ 4450:2005, дата виготовлення 08.12.2015 року) в кількості 35481, 6 кг. (67584 банки) за 2.240.663,04 грн., які останнє придбало у ТОВ «Бусідор», а це товариство у ПП «Агроспецгосп» (виробник, Тернопільська область). Дану партію продукції ТОВ «Азімут» на виконання умов договору №241/В33-2015 поставило до в/ч 3078 НГУ за ціною 3.065.610,24; грн. Тобто, по даній поставці продукції ТОВ «Азімут» отримало валовий дохід в сумі лише 824.947,20 грн., що не узгоджується з висновком слідчого про заволодіння державними коштами в сумі 3.065.610,24 грн. шляхом зловживання ОСОБА_9 своїм службовим становищем директора ТОВ «Азімут».

Також колегія суддів звертає увагу на те, що згідно наданих стороною обвинувачення для дослідження доказів достовірно встановлено коло осіб всіх членів комітету з конкурсних торгів в/ч 3078 НГУ, які проводили процедуру закупівлі товарів у ТОВ «Азімут» та особу, яка підписала договір № 241/ /В33-2015. Проте за версією слідчого вони є невстановленими. Згідно витягу з ЄРДР № 42016250000000053 від 14.03.2016 року слідує, що за фактом скоєння кримінального правопорушення, за яким повідомлено про підозру ОСОБА_9, відомості до ЄРДР не внесено.

Крім того, спори щодо приймання товару за кількістю і якістю за договорами поставки між юридичними особами вирішуються в господарсько-процесуальному порядку. Проте факт предявлення відповідних претензій ТОВ «Азімут» з боку замовника або контролюючих державних органів органом досудового розслідування не підтверджено.

При розгляді клопотання слідчого про арешт майна по суті та його задоволенні слідчий суддя лише зіслався на ряд письмових доказів, перелічивши їх та не зазначивши при цьому які факти та обставини, що мають значення для даного кримінального провадження, вони встановлюють та про їх належність, тобто про те, чи підтверджують вони обставини, викладені в повідомленні про підозру ОСОБА_9 від 04.10.2016 року (ст.ст. 84, 85 КПК України).

Підставами для застосування заходів забезпечення кримінального провадження відповідно до КПК України є існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться у клопотанні слідчого, прокурора і може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням. Обовязок доведення існування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням.

З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, а постанова слідчого судді від 06.10.2016 р. про накладення арешту на квартири та грошові кошти ОСОБА_9 до скасування з винесенням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення на них арешту.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.10.2016 р. про задоволення клопотання слідчого про арешт майна та накладення арешту з метою забезпечення можливої конфіскації майна із забороною відчуження та зміни власника на майно ОСОБА_9: квартири № 353 по вул. 30-річчя Перемоги 48 в м. Черкаси, квартири АДРЕСА_1, грошових коштів в сумі 57770 $ США, 55677 євро 5 євро-центів, 156500 грн. скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно ОСОБА_9 та його грошові кошти.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :