Ухвала суду № 63225605, 06.12.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/5692/16 Головуючий у 1-й інстанції: Мазур А.С. Суддя-доповідач: Аліменко В.О.

У Х В А Л А

Іменем України

06 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Лебедєвої Ю.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Київській області, Фастівського відділення Васильківського відділу ГУНП в Київській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2016 року ОСОБА_2 звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області, Фастівського відділення Васильківського відділу ГУНП в Київській області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління національної поліції в Київській області № 108 о/с від 11.03.2016 року, в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в Національній поліції України;

- поновити ОСОБА_2 на службу в Національну поліцію України на посаду старшого оперуповноваженого відділення поліції на станції Фастів Васильківського відділу НПГУ в Київській області.

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у Київській області виплаті середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2016 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із даною постановою, відповідачем, Головним управлінням Національної поліції в Київській області, було подано апеляційну скаргу.

Свої вимоги апелянт аргументує тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права та надано невірну правову оцінку діям відповідачів щодо неправомірності видання наказу про звільнення Позивача, основним аргументом скаржника є те, що в атестаційної комісії наявні дискреційні повноваження при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з нею співбесіди.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явилися.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, ознайомившись із наявними у справі доказами, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов, виходив з того, що Закон № 580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII, а також, з того, що зміст протоколу від 27.01.2016 року № 15.00002341.0006658 не доводить, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_2 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, виходячи з наступного.

Так, як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2, перебував на службі в органах внутрішніх справ України з 02.07.1998 року по 06.11.2015 року, на службі в Національній поліції з 07.11.2015 року по 11 березня 2016 року.

Під час проходження служби в ОВС та Національній поліції України працював на різних посадах карного розшуку. Останнім місцем служби є посада старшого оперуповноваженого відділення поліції на станції Фастів Васильківського відділу НПГУ в Київській області.

Стаж роботи ОСОБА_2 в правоохоронних органах складає 19 років 06 місяців 18 днів.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 06.11.2015 року №590 о/с «По особовому складу», згідно з п. 9 розділу ХІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільнено у запас Збройних Сил за п. 64 «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади установи, організації), з 06.11.2015 року капітана міліції ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого карного розшуку лінійного відділення на станції Фастів Фастівського міського відділу (з обслуговування міста Фастова та Фастівського району).

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 07.11.2015 року № 1 о/с «По особовому складу», відповідно до п.п. 9 та 12 розділу ХІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів, згідно з штатного розпису, з 07.11.2015 року, зокрема, ОСОБА_2, який мав спеціальне звання капітан міліції, старшим оперуповноваженим, присвоївши йому спеціальне звання капітан поліції.

Після видання МВС України наказу від 17.11.2015 року № 1465, яким була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція), наказом НПУ від 23 листопада 2015 року № 16 начальником ГУНП прийнято рішення про проведення атестації поліцейських апарату поліцейських Київської області, в тому числі і Позивача.

У свою чергу, наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 11.03.2016 року №108 о/с «По особовому складу», відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», за пп. 5 п. 1 ст. 77 (службова невідповідність), звільнено зі служби в поліції у запас (з постановкою на військовий облік) капітана поліції ОСОБА_2, старшого оперуповноваженого відділення поліції на станції «Фастів» Васильківського відділу поліції, 11.03.2016 року (підстава: атестаційний лист ОСОБА_2 від 27.01.2016 року).

Перевіривши правову оцінку обставин справи, повноту їх встановлення та правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Колегія суддів враховує, що наказ ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 № 1 о/с не містить будь-яких застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_2 на посаду в поліції.

Разом із цим, аналіз наведеного вище пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону дає підстави для висновку про те, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. За правилами ч. 1 та 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним, прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону, даним законом не передбачено.

При цьому, кожна із цих підстав повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне має обумовлюватися існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У своїй постанові від 11 березня 2014 року в справі №21-13а14 Верховний Суд України зазначив, що поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників».

За визначенням ч. 1 ст. 1 цього Закону атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що позивача призначено на посаду помічника чергового Куликівського відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області згідно із наказом про призначення від 07.11.2015, атестування було проведено 19.08.2016 року.

Однак, враховуючи наведені правові норми, колегія суддів зазначає, що атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

Апеляційний суд акцентує увагу на тому, що наказ ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 №15 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» не містить посилань на конкретні підстави для атестування поліцейських, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивача було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, за відсутності для цього визначених законом підстав, тобто незаконно.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 року та від 01.07.2014 року (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

Отже, оскільки під час вирішення спору судом установлено незаконність проведення атестування позивача, при цьому єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції слугував висновок атестаційної комісії, згідно із яким ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді, то такий наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Крім того, в силу вимог пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із п.20 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З наявної у матеріалах справи копії протоколу засідання атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції у Київській області №15.00002341.0006658 від 27.01.2016 року вбачається, що під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на поліцейського, перелічених у самій формі бланку, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел.

Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Разом з тим, у протоколі апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 26.02.2016, копія якого наявна у матеріалах справи, вказано, що скаржником (позивачем) не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду на підлягає.

З огляду на викладене вбачається, що під час атестування позивача (як первинному, так і за результатами апеляційного перегляду) не досліджувалась можливість або неможливість переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За таких обставин, враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача із служби в поліції, суд дійшов висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині поновлення його на тій посаді та у тому органу, в якому він був протиправно звільнений, а саме: на посаді старшого оперуповноваженого відділення поліції на станції Фастів Васильківського відділу Головного управління Національної поліції в Київській області.

Щодо вимоги позивача про зобов'язання Головне управління Національної поліції у Київській області виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Так, згідно з приписами частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід'ємним правом позивача, захист якого гарантований частиною 1 статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства. Неправомірна бездіяльність щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушує право позивача на законне сподівання мати можливість користуватися своєю власністю, своєчасно і в повному обсязі і в порядку, визначеному законом, отримати належні йому кошти із бюджету при відсутності з його боку порушення закону.

У свою чергу, розмір середнього заробітку працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно абзацу 4 пункту 2 Порядку № 100 якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

З урахуванням викладеного, на користь позивача підлягає стягненню сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 12.03.2016 року (наступний день за днем звільнення) по 12.09.2016 року (день ухвалення судового рішення), кількість днів вимушеного прогулу станом на 12.09.2016 становить 185 календарних днів.

З довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції в Київській області від 02.07.2016 року №5247/109/1004/1/01/2016 вбачається, що за останні два повних календарних місяці роботи перед звільненням, грошове забезпечення позивача склало: 6020,00 грн. за січень 2016 року та 6020,00 грн. за лютий 2016 року. Таким чином, середньоденне грошове забезпечення складає 200,67 грн., обраховане як (6020,00 грн. грошове забезпечення за січень 2016 року + 6020,00 грн. грошове забезпечення за лютий 2016 року)/ 60 кількість календарних днів = 200,67 грн.

Отже, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача, становить: 200,67 грн. х 185 календарних днів = 37 123,95 грн.

Задовольняючи позовні вимоги про стягнення суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з того, що за змістом п.п. 1.5 та 1.6 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31.12.2007 року №499 «Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ», грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ виплачується за місцем служби.

Враховуючи, що позивач проходив службу в Фастівському відділенні Васильківського відділу Головного управління Національної поліції в Київській області суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу слід стягнути саме з останнього.

Також, відповідно до ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року Головному управлінню Національної поліції в Київській області відстрочено сплату судового збору за подання апеляційної скарги на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2016 року.

Правові засади справляння судового збору, платників, об'єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначені положеннями Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 року №3674-VІ, який набрав чинності з 01.11.2011 року.

Так, за подачу адміністративного позову застосовуємо ставки судового збору, що діяли на момент його подачі, тому відповідно до до абз. 2 п.п. 2 п.1 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» ставки судового збору встановлювалися у таких розмірах:

за подання адміністративного позову немайнового характеру фізичною особою - 0,4 розміру мінімальної заробітної плати;

Відповідно до п.2 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» ставки судового збору встановлюються у таких розмірах:

за подання апеляційної скарги на рішення суду, заяви про приєднання до апеляційної скарги на рішення суду, заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами - 110 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви і скарги.

Також, відповідо до абз. 2 ч.3 ст. 6 Закону України «Про судовий збір», у разі коли в позовній заяві об'єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру.

Отже, в даному випадку Головному управлінню Національної поліції в Київській області належить сплати 3031, 6 грн. судового збору.

(Розрахунок: 551,2 грн.*3 (кількість вимог немайнового характеру) = 1653,6 грн. - розмір судового збору за подачу адміністративного позову до суду першої інстанції, 110 відсотків від цієї суми становить розмір судового збору, що підлягає сплаті за подання апеляційної скарги 1653, 6грн.*110%=1818, 96 грн).

Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, оскаржувана постанова прийнята відповідно до норм матеріального та процесуального права, враховано всі обставини справи, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції немає.

Відповідно до ст. 200 КАС України - суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 207, 254, 265 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2016 року - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2016 року - залишити без змін.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області (адреса: вул. вул. Володимирська, 15, м. Київ, 01001) до Державного бюджету України (отримувач коштів: УДКСУ у Печерському р-ні; код отримувача (код за ЄДРПОУ): 38004897; банк отримувача: ГУДКCУ у м. Києві; код банку отримувача (МФО): 820019; рахунок отримувача: 31211206781007; код класифікації доходів до бюджету: 22030001) судовий збір за подання апеляційної скарги до Київського апеляційного адміністративного суду у розмірі 1818 (одна тисяча сто вісімнадцять) гривня 96 (дев'яносто шість) копійок.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення Ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

О.В. Карпушова

Головуючий суддя Аліменко В.О.

Судді: Карпушова О.В.

Безименна Н.В.