Постанова № 63187529, 02.12.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/3262/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Національна поліція України про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення (висновку),-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Національна поліція України про визнання дій Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації (включення до списку осіб які підлягають атестації, направлення на атестацію, тестування, проведення співбесіди) ОСОБА_1 протиправними, визнання протиправним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії № 11 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 11 березня 2016 року в частині результатів атестування ОСОБА_1, зазначених в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Ухвалою суду від 18 жовтня 2016 року замінено первинного відповідача по справі № 815/3262/16 атестаційну комісію № 11 Головного управління Національної поліції в Одеській області на належного відповідача - атестаційну комісію № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 07 листопада 2015 року він був призначений на посаду інспектора Савранського відділення Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання «майор поліції» в порядку переатестування.

Зазначений наказ не містить застережень про тимчасовість призначення його на посаду.

Позивач вважає, що його протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, у зв'язку із тим, що відповідно до положень статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", статті 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" він не підлягав атестуванню; також порушено процедуру проведення атестування, передбачену Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465, та нормами Закону України "Про професійний розвиток працівників"; комісією не враховано професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника; проведено оцінку професійного рівня та кваліфікації працівника взагалі за ознаками, що безпосередньо не повязані з виконуваною роботою.

Враховуючи вказані порушення позивач вважає висновок атестаційної комісії відносно нього, а саме: « 4 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є протиправним, таким що не відповідає обєктивній інформації відносно нього, прийнятий з порушенням п. 1 Розділу 1, п. 3 Розділу 2, п. 16 Розділу 4 Інструкції, ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», ч. ч. 5, 9 ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників», ст. ст. 12, 14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», а отже є таким, що підлягає скасуванню в судовому порядку.

Від представника відповідача: Головного управління Національної поліції в Одеській області надійшли письмові заперечення на позов (а.с. 96-100), які в цілому обґрунтовані тим, що позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування та на співбесіду з АК №10. Атестування позивача було проведено у межах наданих атестаційній комісії повноважень та у спосіб, який передбачений Законом України Про Національну поліцію та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, що в свою чергу спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування.

У судове засідання 29.11.2016 року прибули позивач та його представник.

Представник відповідача Головного управління Національної поліції в Одеській області та представник третьої особи: Національної поліції України до суду не прибули, про час та місце судового розгляду справи, повідомлені належним чином, що підтверджується доказами наявними в матеріалах справи.

Представник відповідача - атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області до суду не прибув, про час та місце судового розгляду справи, в силу ч.11 ст.35 КАС України, повідомлений належним чином.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, у звязку із неприбуттям у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце судового розгляду, а також за відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі письмовими доказами.

Вивчивши матеріали справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

Позивач проходив службу в органах Національної поліції України, що згідно положень п.15 ч.1 ст.3 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори щодо її проходження, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, отримання відповідних компенсацій, пов`язаних з її проходженням згідно п.2 ч.2 ст.17 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Відповідач атестаційна комісія № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, є спеціальним органом з питань проведення атестування поліцейських, яка створена відповідно до п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, в компетенцію якого входить проведення атестування поліцейських та згідно п.15 Розділу цієї ж Інструкції складання обовязкового для керівника поліцейського висновку про подальше його просування по службі або звільнення з неї, а тому, відповідно до положень п.1 ч.2 ст.17 КАС України, спори щодо оскарження його рішень, дій чи бездіяльності з цього приводу віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Суд встановив, що ОСОБА_1 з червня 2004 року безперервно проходив службу у військах та органах внутрішніх справ України. Остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України Про Національну поліцію начальник відділення державної автомобільної інспекції з обслуговування Балтського та Кодимського районів управління Державної автомобільної інспекції Головного управління МВС України в Одеській області (а.с. 103, 108).

02 липня 2015 року прийнятий Закон України Про Національну поліцію, який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України Про Національну поліцію опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Наказом ГУНП в Одеській області за № 337 о/с від 04.12.2015 р., відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про національну поліцію ОСОБА_1, який мав спеціальне звання «майор міліції» призначений, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року інспектором Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням йому спеціального звання майор поліції. Підставою слугувала заява позивача від 07.11.2015 р.(а.с. 102).

23.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України.

26.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 116 Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України.

На виконання зазначених наказів Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ від 29.01.2016 року № 133 Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області, п.1 якого передбачалось проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 створено атестаційну комісію № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 6 осіб: голова комісії підполковник поліції ОСОБА_2, головний інспектор Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України; секретар комісії - ОСОБА_3, інспектор батальйону 3 Управління патрульної поліції у м. Одесі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України. Члени комісії: підполковник поліції ОСОБА_4, начальник відділу кримінальної поліції ГУНП в Київській області; ОСОБА_5, представник громадського формування з охорони громадського порядку «Нічна варта»; ОСОБА_6, представник ГО Всеукраїнська правозахисна організація «Юридична сотня»; ОСОБА_7, представник ГО «Допомога ВМСУ».

Відносно позивача, на підставі пп. 3 п. 5 наказу від 29.01.2016 р. № 133, 02.02.2016 р. складений атестаційний лист, в якому зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з червня 2004, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та органах поліції зарекомендував себе з позивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Порушень дисципліни та законності не допускає.

У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний (а.с. 103).

Атестаційний лист підписаний начальником сектору Савранського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській області капітаном поліції ОСОБА_8.

Згідно з висновком прямого керівника начальника Савранського ВП Балтського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9, позивач займаній посаді відповідає.

У розділі ІІІ атестаційного листа Результати тестування зазначено тестування на загальні навички 40/60, професійне тестування 31/60 (а.с. 103).

Згідно з протоколом атестаційної комісії № 10 ГУНП в Одеській області від 29.02.2016 р. ЗП№ 15.00004109.0026007 прийнято рішення про запрошення позивача на співбесіду з атестаційною комісією № 10 (а.с. 104).

03.03.2016 року атестаційна комісія № 10 ГУНП в Одеській області прийняла рішення відносно позивача «поліграф», яке оформлене протоколом ОП № 15.00004333.0026007 (а.с. 105).

Згідно з протоколом від 11.03.2016 року ОП№ 15.00004643.0026007 на засіданні атестаційної комісії №10 ГУНП в Одеській області були присутні: голова комісії: ОСОБА_2, секретар комісії: ОСОБА_10 та члени комісії: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_11, ОСОБА_7 Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами ГУНП в Одеській області атестаційна комісія №10 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Одеській області атестаційна комісія №10 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування: за - 6 проти - 0 (а.с.106).

Зазначені результати атестування занесені до розділу ІV атестаційного листа та 14.03.2016 року з ними ознайомлено позивача, про що свідчить його підпис (а.с. 103).

Позивач не погодившись із рішенням (висновком), прийнятим 11.03.2016 р. атестаційною комісією № 10 щодо нього, 04.03.2016 р. подав скаргу на оскаржуване рішення (висновок) до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону.

Згідно з протоколом апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 23.03.2016 р. ОП № 15.00004886.0026007 скаргу позивача відхилено, виходячи з наступного: не мотивований, відсутні професійні якості (а.с. 107).

Перевіривши законність дій та рішень відповідачів, суд дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити в повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши законність дій та рішень відповідачів, суд дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити в повному обсязі з наступних підстав.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України Про Національну поліцію та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України Про Національну поліцію).

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Відповідно до ч.1 ст.58 Закону України Про Національну поліцію призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України Про Національну поліцію строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Таким чином, оскільки в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 04.12.2015 року було відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України Про Національну поліцію, то позивач вважається таким, що був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

При цьому, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Крім того, частиною 1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), зокрема пункт 3 розділу І вказаної Інструкції.

З огляду на зміст атестаційного листа ОСОБА_1 суд встановив, що в ньому відсутні будь-які посилання на підстави проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію.

При цьому, в атестаційному листі позивача вказано, що він проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та атестується вперше.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд встановив, що індивідуальних підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію, для призначення атестації позивача станом на 19.02.2016 року також не було.

Також, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обовязковим для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України Про судоустрій і статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Тобто, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України Про Національну поліцію, не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України Про професійний розвиток працівників атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Позивача було призначено на займану посаду наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 04.12.2015 року з 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений для проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, були відсутні підстави для включення позивача до списку поліцейських які підлягають атестуванню згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21.09.2016 року №133, та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

Також, суд встановив, що позивач зареєструвався у внутрішній мережі МВС для проходження тестування під загрозою неможливості проходження подальшої служби в поліції, як то передбачено в пп.3 п.1 Наказу Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року.

Відповідно до п.1 наказу Національної поліції України від 23.11.2015 року № 102 Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України було передбачено забезпечення реєстрації всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчий телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) та поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Відповідно до ч. 5 ст. 57 Закону України Про національну поліцію порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

На виконання вказаної норми, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка і визначає створення атестаційних комісій, організацію та порядок проведення атестування поліцейських. Даний нормативно-правовий акт, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідивши атестаційний лист відносно позивача суд встановив, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з червня 2004 року, з листопада 2015 року працює в поліції. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Порушень дисципліни та законності не допускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягнені поставлених завдань.

У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний (а.с. 103).

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З розділу ІІІ Результати тестування атестаційного листа позивача судом встановлено, що за тестування на загальні навички він одержав 40 балів із 60 можливих, а за професійне тестування 31 бал із 60 можливих, загалом позивач за тестування набрав 71 бал (а.с. 103).

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до п.12, п.13 Розділу VІ Інструкції апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції.

Згідно з протоколом атестаційної комісії №10 від 11.03.2016 р. членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. Копії вказаних документів додані до позову та досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обовязків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків.

Згідно з довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

З довідки, виданої 16.02.2016 р. начальником відділу УКЗ ГУНП в Одеській області, полковником поліції ОСОБА_12 (а.с. 108) та інформаційної довідки, виданої начальником Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції ГУНП в Одеській області, майором поліції ОСОБА_9 судом встановлено, що позивач діючих стягнень не має. Заохочувався двічі. У 2015 році здав добре та задовільно заліки зі службової підготовки.

Також у вказаному протоколі АК № 10 зазначено, що членами ГУНП Атестаційна комісія №10 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП Атестаційна комісія №10 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування: за - 6, проти - 0. Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1

Суд дослідивши протокол атестаційної комісії № 10 від 11.03.2016 р., дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання атестаційної комісії №10 від 11.03.2016 р. не відображені підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу членами атестаційної комісії під час проведення співбесіди та які саме позивач надав відповіді, а також на які питання не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних обставин при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок атестаційної комісії № ГУНП в Одеській області від 11.03.2016 р. займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність щодо інспектора Савранського відділення поліції Балтського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, майора поліції ОСОБА_1 є протиправним і необґрунтованим.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії згідно п.5 Розділу VІ Інструкції, зокрема, така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обовязковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_13 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ГПК України, розяснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи , що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що рішення атестаційної комісії № 10 ГУНП в Одеській області від 11.03.2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00004643.0026007 (а.с.106) про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст. 55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України та суд позбавлений права відмовити йому у правосудді, тобто розгляді цієї позовної вимоги по суті.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскільки судом було встановлено, що відповідачем атестаційною комісією №10 ГУНП в Одеській області при атестуванні позивача 11.03.2016 р. були вчиненні протиправні дії, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України Про Національну поліцію, а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження таких обставин.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є субєктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань субєкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, за результатами зясування обставин у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 6, 9, 11, 35, 69-72, 86, 94, 128, 158-163, 167,186, 254 КАС України суд

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Національна поліція України про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення (висновку) - задовольнити.

Визнати дії Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 протиправними.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлене протоколом від 11 березня 2016 року, в частині результатів атестування ОСОБА_1, зазначених в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст. 94 КАС України.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя С.М. Корой