Постанова № 63089621, 30.11.2016, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Голошивець І. О.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2016 року справа №805/2401/16-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Васильєвої І.А.

Суддів: Казначеєва Е.Г.

ОСОБА_2

Секретаря судового засідання: Борисова А.А.,

За участю:

позивача ОСОБА_3,

представника відповідача 1, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

представника відповідача 2, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року у справі № 805/2401/16-а за позовом ОСОБА_7 до Дружківського міського військового комісаріату, Донецького обласного військового комісаріату про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

28 липня 2016 року року ОСОБА_3 (далі позивач, ОСОБА_7О.) звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Дружківського міського військового комісаріату (далі відповідач 1, Дружківський МВК) та Донецького обласного військового комісаріату (далі відповідач 2, Донецький ОВК), з вимогами:

- визнати незаконним та скасувати наказ ТВО військового комісара Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області ОСОБА_8 № 85 від 30 червня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_7 з посади провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області;

- поновити на посаді провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області;

- стягнути з Донецького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_7 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 червня 2016 року по день розгляду справи в суді (арк. справи 3-4).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року у задоволенні вищенаведеного позову відмовлено (арк. справи 96-100).

Не погодившись із постановою суду першої інстанції позивач (далі апелянт, ОСОБА_7О.) подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на те, що судом першої інстанції під час винесення рішення не враховано, що на вільну посаду ОСОБА_7 повинен був перевести відповідач 1 ще після 22 квітня 2016 року (тобто після надання згоди зайняти вакантну посаду та звернення з відповідною заявою) коли ця посада не була скорочена. Тому не дослідження вказаних обставин призвело до порушення судом першої інстанції під час винесення рішення норм матеріального і процесуального права дійшовши висновку про відсутність у позивача права залишись на службі в цьому органі, з урахуванням чого просила суд задовольнити апеляційну скаргу, скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити (арк. справи 101-102).

У судовому засіданні апелянт підтримала доводи апеляційної скарги, з урахуванням яких просила задовольнити апеляційну скаргу, скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представники відповідача 1, 2 у судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги, звертали увагу на те, що ними були виконані усі вимоги законодавства в частині запропонування позивачу рівнозначних вакантних посад для подальшої її служби в Дружківському військовому комісаріаті (окрім тих, що скорочені), але з урахуванням того, що вона повинна пройти конкурс відповідно до приписів п. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу», запропоновано позивачу надати перелік документів відповідно до вимог чинного законодавства для проведення конкурсу на зайняття вищої посади державної служби. Також, відповідач 2 зауважив, що 30 червня 2016 року позивачем особисто подано заяву з проханням звільнити її за п. 1 ст. 40 КЗпП України за скороченням штатів, а отже відповідачем 1 правомірно прийнято наказ про її звільнення на підставі особисто поданої заяви про звільнення.

З урахуванням чого просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залиши без змін.

Відповідно до вимог частини 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін та дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, з 06.08.2015 року перебувала на посаді провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Дружківського міського військового комісаріату відповідно до наказу військового комісара Дружківського МВК № 72 (арк. справи 5-11).

Згідно п.п. 1.1, 1.2 наказу військового комісара Дружківського міського військового комісаріату від 21 березня 2016 року № 36 скорочено, зокрема, посаду провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Дружківського міського військового комісаріату та вирішено попередити в письмовій формі, зокрема, ОСОБА_3, про звільнення з 31 травня 2016 року за пунктом 1 ст. 40 КЗпП України (у звязку зі скороченням чисельності) (арк. справи 42-43).

25 березня 2016 року Дружківським МВК винесено повідомлення провідному спеціалісту відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ОСОБА_3, в якому останню попереджено про те, що на підставі наказу військового комісара від 18 березня 2016 року № 36 «Про скорочення посад» посада провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу з 31 травня 2016 року скорочується та її буде звільнено. З даним повідомленням позивач ознайомлена 25 березня 2016 року під особистий підпис (арк. справи 44).

28 березня 2016 року на адресу відповідача 1 від військової частини польової пошти В 3516 надійшло відношення за № 315/7 стосовно звернення до командування військової частини гр. ОСОБА_3 з проханням проходження військової служби за контрактом, у звязку з чим пропонувалось направити вищезазначену громадянку для подальшого проходження служби (арк. справи 46).

14 квітня 2016 року позивачем на імя військового комісару Дружківського МВК складено заяву з проханням скасувати відношення від ВЧПП В3516 від 28 березня 2016 року № 315/7 у звязку з сімейними обставинами (арк. справи 47).

15 квітня 2016 року Дружківським МВК на адресу Командира військової частини польової пошти В3516 направлено листа № 07/2486, в якому доведено до відома останнього, що ОСОБА_3 від оформлення особової справи на військову службу за контрактом на посаду діловода служби захисту інформації в/ч В3516 відмовилась (арк. справи 45).

22 квітня 2016 року Дружківським МВК винесено повідомлення провідному спеціалісту відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу ОСОБА_3, в якому останню попереджено про те, що у звязку з відмовою в проходженні служби у військовій частині польова пошта В3516 відповідно до відношення № 315/7 від 28 березня 2016 року, на підставі наказу військового комісара від 18 березня 2016 року № 36 «Про скорочення посад» посада провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу з 31 травня 2016 року скорочується та її буде звільнено. Також, в даному повідомленні позивачу відповідно до приписів ст. 49-2 КЗпП України запропоновано іншу роботу за наявних вакансій Дружківського МВК, а саме: 1) головний спеціаліст мобілізаційного відділення, 2) головний спеціаліст відділення офіцерів запасу і кадрів; 3) головний спеціаліст відділення комплектування; 4) головний спеціаліст відділення забезпечення.

З даним повідомленням позивач ознайомлена 22 квітня 2016 року під особистий підпис (арк. справи 29, 48).

22 квітня 2016 року позивачем на імя військового комісару складено рапорт стосовно переведення її на посаду головного спеціаліста відділення забезпечення Дружківського МВК Донецької області (арк. справи 28, 49).

29 квітня 2016 року наказом військового комісара Дружківського МВК № 89 на виконання вимог спільної директиви Міністра оборони України та начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України від 20 лютого 2016 року №Д-322/1/2дск вирішено вивести зі штату одну посаду головного спеціаліста відділення забезпечення Дружківського МВК та ввести одну посаду провідного спеціаліста відділення комплектування у Дружківському МВК. Вказаний наказ винесено на підставі вказівки військового комісара Донецького ОВК від 28 квітня 2016 року №05-1466 та Директиви МОУ та ГШЗСУ від 20 лютого 2016 року №Д-322/1/2дск. З даним наказом позивача ознайомлено під підпис (арк. справи 27).

13 травня 2016 року позивачем на імя військового комісара Дружківського МВК складено заяву з проханням її переведення на посаду головного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Дружківського МВК у звязку із скороченням штату працівників Збройних Сил України (арк. справи 31).

16 травня 2016 року відповідачем 1 на вказану заяву надано відповідь за №05-3449, в якій зазначено на неможливість переведення позивача на посаду головного спеціаліста, оскільки згідно вимог ст. 22 Закону України «Про державну службу» переведення на посаду головного спеціаліста неможливе без проведення конкурсу на зайняття вакантної посади. Також, зазначено, що для проведення відповідного конкурсу позивачу необхідно надати пакет документів згідно чинного законодавства (арк. справи 33).

26 травня 2016 року позивачем на імя військового комісара Дружківського МВК складено заяву щодо її переведення на вакантну посаду у звязку із скороченням її посади в Дружківському МВК (арк. справи 32).

Згідно наказу військового комісара Дружківського міського військового комісаріату від 26 травня 2016 року №71 вирішено звільнити ОСОБА_3 за п. 1 ст. 40 КЗпП України по факту виходу з лікарняного (арк. справи 73-74).

З матеріалів справи вбачається, що в період з 26 травня 2016 року по 29 червня 2016 року позивач перебувала на лікарняному (арк. справи 57-59).

07 червня 2016 року відповідачем 1 ОСОБА_3 надано відповідь за № 05/4072 на її заяву від 26 травня 2016 року, в якій зазначено, що відповідно до вимог п. 1 ст. 41 Закону України «Про державну службу» державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу, а також вказано, що в Дружківському МВК відсутні посади провідних спеціалістів, на посаді якого перебувала ОСОБА_3 Також в даній відповіді Дружківським МВК зазначено, що на теперішній час відсутні вакансії державних службовців по Дружківському МВК, оскільки Донецьким ОВК проводяться заходи з реорганізації військових комісаріатів (арк. справи 14, 55).

30 червня 2016 року ОСОБА_3 на імя ТВО військового комісара Дружківського МВК складено заяву з проханням звільнити її 30 червня 2016 року за пунктом 1 ст. 40 КЗпП України за скороченням (арк. справи 56).

Відповідно до наказу Дружківського міського військового комісаріату від 30 червня 2016 року №85 у звязку із проведенням організаційних заходів, відповідно до спільної Директиви Міністра оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 20 лютого 2016 року №Д-322/1/2 дск та Директиви Командувача військами оперативного командування «Схід» від 23 лютого 2016 року №Д-2/дск за згодою трудового колективу (протокол від 30.03.2016 року №1) у звязку із скороченням штату працівників з 30 травня 2016 року і відсутністю вакантних посад за пунктом 1 ст. 40 КЗпП України звільнено після виходу з лікарняного з 30 червня 2016 року ОСОБА_3 (арк. справи 76).

З аналізу викладеного вбачається, що спірним питанням даної справи є правомірність звільнення позивача у звязку із скороченням штату працівників і відсутністю вакантних посад за пунктом 1 ст. 40 КЗпП України, наявність станом на час виникнення спірних правовідносин вакантних посад у Дружківському МВК, необхідність проходження позивачем конкурсу для займання вакантної посади, та, як наслідок, правомірність з урахуванням наведеного складання відповідачем 2 відповідного наказу від 30 червня 2016 року про звільнення позивача за пунктом 1 ст. 40 КЗпП України.

З приводу викладеного колегія суддів зазначає, що спірні правовідносини регулюються нормами законів, чинними на момент виникнення спірних правовідносин, а саме: Законом України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року № 3723-XII (далі - Закон № 3723-XII; Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VІІІ (далі - Закон №889-VІІІ); та Кодексом законів про працю України.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VІІІ державна служба припиняється за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону).

Згідно п. 1 частини 1 статті 87 цього Закону підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною 3 цієї статті передбачено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно частини 2 статті 40 вказаного кодексу передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення працівників у зв'язку зі зміною в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно частин 1 та 2 статті 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Зі спірного наказу про звільнення позивача вбачається, що він винесений у звязку з проведенням організаційних заходів відповідно до спільної Директиви Міністра оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 20.02.2016 року № Д-322/1/2 дск та Директиви Командувача військами оперативного командування «Схід» від 23 лютого 2016 року № Д-2/дск.

На виконання вищезазначених Директив Донецьким обласним військовим комісаріатом на адресу Дружківського МВК листами від 17 березня 2016 року № 05/865 та від 29 квітня 2016 року №05/3164 надсилались відповідні зміни до штатів, та Дружківський міський військовий комісаріат було зобовязано внести зміни до штатів.

З матеріалів справи вбачається, що 22 квітня 2016 року відповідачем 1 в повідомленні про наступне вивільнення було запропоновано позивачу зайняття наступних вакантних на той час посад: головний спеціаліст мобілізаційного відділення, головний спеціаліст відділення офіцерів запасу і кадрів, головний спеціаліст відділення комплектування, головний спеціаліст відділення забезпечення.

Стосовно зайняття інших вакантних посад у Дружківському МВК позивачу неодноразово надавалась відповідь щодо обумовленості необхідністю проходження конкурсу для зайняття посади згідно вимог статті 22 Закону України «Про державну службу», проте колегія суддів не погоджується з такими відповідями відповідача, оскільки станом на час запропонування відповідачем позивачу перелік вакантних посад, які має право займати остання, норма ЗУ «Про державну службу» діяла у редакції від 01 березня 2016 року, та не передбачала для зайняття вакантної посади в органах державної служби проходження конкурсу, оскільки норма, яка передбачає порядок проведення конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби/або переведення на посаду за конкурсом введена в дію тільки з 01 травня 2016 року згідно з ЗУ від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (статті 22, 41 вказаного Закону), тобто після того, як позивач надала свою згоду на переведення її на будь-яку із запропонованих відповідачем посад, вакантних на той час, а саме таких, як: головний спеціаліст мобілізаційного відділення, головний спеціаліст відділення офіцерів запасу і кадрів, головний спеціаліст відділення комплектування та головний спеціаліст відділення забезпечення.

Втім, при зверненні 22 квітня 2016 року позивача з рапортом стосовно її переведення на посаду головного спеціаліста відділення забезпечення Дружківського МВК Донецької області, внаслідок внесення змін до штатного розпису відповідача 1 вказана посада була скорочена.

Крім цього колегія суддів звертає увагу, що в судовому засіданні відповідачами додатково зауважено на тому, що стаття 27 Закону України «Про державну службу» у редакції, діючій до 01 травня 2016 року передбачала, що просування по службі державного службовця здійснюється шляхом зайняття більш високої посади на конкурсній основі, а тому позивач повинна була проходити конкурс на зайняття запропонованих їй посад, при цьому зауважено на тому, що станом на 22 квітня 2016 року запропоновані їй посади були вакантними та потім скорочені, а належні умови для проходження конкурсу відповідачем не були реалізовані.

З приводу цього суд одразу звертає увагу, що обставини по внесенню змін до штату посад/або їх скорочення, на думку суду не повинні бути підставою для не запропонування особі інших вакантних посад, рівнозначних попередньо займаній позивачем, та як наслідок не врахування її переважного права на залишення на роботі, яке закріплюється за нею, якщо її звільняють за скороченням штату, при цьому повинні враховуватись норми Закону, що діють на час виникнення спірних правовідносин, а у даному випадку, на час запропонування позивачу вакантних посад, та надання її згоди на їх займання, які були вакантними станом на 22 квітня 2016 року та пропонувались позивачу самим відповідачем 1, а посилання відповідачів на статтю 27 ЗУ «Про державну службу» у даному випадку не є доречним, оскільки вказана стаття передбачає просування державного службовця по службі, тобто коли державний службовець працює на вакантній посаді та потребує більш високої посади з підвищенням рангу, а у даному випадку спір виник з приводу звільнення позивача зі служби та отримання нею законного права залишення на рівнозначній посаді для подальшої праці.

Відповідно до вимог частини 3 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більше як за один рік.

Отже час вимушеного прогулу в межах річного терміну становить з 01 липня 2016 року по 30 листопада 2016 року.

Механізм здійснення відповідного розрахунку визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати (затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100). Під час його проведення слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата.

Так, з наданої суду Донецьким обласним військовим комісаріатом довідки вбачається, що позивачу нараховане середньомісячне грошове забезпечення за квітень 2016 року та травень 2016 року у розмірі 7 434,47 грн., відпрацьовано позивачем робочих днів за цей період 36 днів із 40 робочих, а середньоденна заробітна плата складає: 206,51 гривень (7 434,47/36=206,51).

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів в період з липня 2016 року по день винесення судового рішення (30 листопада 2016 року) становить 108 днів.

Таким чином, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача за період з липня 2016 року по 30 листопада 2016 року, складає 206,51 грн. * 108 днів = 22 303,08 грн.

На підставі викладеного, судова колегія робить висновок, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що відповідно до вимог статті 202 КАС України є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового про задоволення позовних вимог.

Всі здійснені документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору підлягають розподілу відповідно до вимог статті 94 КАС України, але у даному випадку такі витрати не підлягають розподілу, оскільки позивач у відповідності до пункту 1 статті 5 ЗУ «Про судовий збір» звільнена від сплати судового збору.

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частину.

Керуючись статтями 195, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року у справі № 805/2401/16-а, - задовольнити.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року у справі № 805/2401/16-а, - скасувати.

Прийняти нову постанову.

Адміністративний позов ОСОБА_7 до Дружківського міського військового комісаріату, Донецького обласного військового комісаріату про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ ТВО військового комісара Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області ОСОБА_8 № 85 від 30 червня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_7 з посади провідного спеціаліста відділення військового обліку та бронювання сержантів і солдатів запасу Дружківського міського військового комісаріату у Донецькій області.

Поновити ОСОБА_7 на посаді в Дружківському міському військовому комісаріаті, рівнозначній займаній до звільнення.

Стягнути з Донецького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_7 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01 липня 2016 року по 30 листопада 2016 року у розмірі 22 303,08 грн.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

Повний текст виготовлено 01 грудня 2016 року.

Головуючий суддя І.А. Васильєва

Суддів: Е.Г. Казначеєв

ОСОБА_2