Постанова № 63072007, 29.11.2016, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

29 листопада 2016 р. №820/5044/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Полях Н.А.,

при секретарі судового засідання - Корнієнка А.Д.,

за участі:

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - Іванова І.Д.,

представника третьої особи - Хілковського О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа - Начальник Харківського прикордонного загону СХРУ ДПСУ Зайцев Юрій Олександрович про скасування наказів та поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа - Начальник Харківського прикордонного загону СХРУ ДПСУ Зайцев Юрій Олександрович, в якому, з урахуванням збільшених позовних вимог та ухвали про залишення частини позовних вимог без розгляду, просить суд:

- скасувати наказ начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління №314-ос від 01.09.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби;

- поновити ОСОБА_1 на службі в Харківському прикордонному загоні Східного регіонального управління Прикордонної служби України.

В обґрунтування позову зазначив, що згідно контракту №978 гр. ОСОБА_1 взяв на себе зобов'язання з 13.10.2013 року по 13.10.2017 року проходити військову службу на посадах осіб сержантського і старшинського складу в Державній прикордонній службі. Відповідно до наказу Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби від 01.09.2016 року №314-ос гр. ОСОБА_1 було звільнено зі служби в запас за п. «и» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). 01.07.2016 року ОСОБА_1 був лише повідомлений про притягнення його до дисциплінарної відповідальності на підставі наказів Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби про притягнення до відповідальності від 24.06.2016 № 873-АГ та від 25.06.2016 № 875-АГ. Однак, копії відповідних наказів гр. ОСОБА_1 надано не було. На його рапорт від 07.07.2016 року щодо надання копії матеріалів щодо притягнення його до дисциплінарної відповідності була надана відповідь, що службові розслідування щодо нього не проводилися. Копії відповідних наказів надані не були. З огляду на те що позивачу не вручалися накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності протягом року до моменту звільнення та недоведеність правопорушень, що слугували підставою для видання наказів про притягнення до відповідальності, позивач вважає його звільнення протиправним.

В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги та просили суд задовольнити позов в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував, вказав на обґрунтованість та законність дій відповідача, а тому просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. У своїх запереченнях на адміністративний позов зазначив, що протягом року позивача було двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності правами начальника загону, а саме відповідно до наказів начальника Харківського прикордонного загону від 24.06.16 №873- АГ та від 25.06.16 №875-АГ. Також ці накази було доведено до позивача 01.07.16 про що свідчить його особистий підпис на зворотній сторінці наказу. Також позивача було попереджено про наступне звільнення аркушем - попередження від 01.07.2016 року. Таким чином Харківський прикордонний загін вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 не ґрунтуються на законі, є безпідставними, а тому не підлягають задоволенню, у зв'язку з чим прошу у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

На підставі викладеного представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав позицію відповідача та просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши подані сторонами документи, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач проходив службу на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Куп'янськ».

Протягом року позивача було двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності правами начальника загону, а саме відповідно до наказів начальника Харківського прикордонного загону від 24.06.16 №873- АГ та від 25.06.16 №875-АГ. Також ці накази було доведено до позивача 01.07.16 року про що свідчить його особистий підпис на зворотній сторінці наказу. Також позивача було попереджено про наступне звільнення аркушем- попередження від 01.07.2016 року.

Відповідно до наказу Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби «По особовому складу» від 01 вересня 2016 року №314-ос позивача було звільнено в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною шостою пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу, з 01.09.2016 року.

Не погоджуючись із позицією та рішеннями відповідача, позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із зазначеним позовом.

По суті заявлених вимог суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою та громадянином у зв'язку з виконанням ним конституційного обов'язку щодо військової служби здійснюється Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу", Положеннями про проходження військової служби для відповідних категорій військовослужбовців, Статутами Збройних Сил України тощо.

Відповідно до ст.3 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" правовою основою військового обов'язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші Закони України з питань проходження військової служби у відповідних військових формуваннях та правоохоронних органах, а також прийняті відповідно до них акти Президента України, Кабінету Міністрів України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов'язку, проходження військової служби та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з ст.1 КЗпП України його чинність поширюється на працівників. При цьому військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з військовими частинами, а проходять особливий вид публічної служби, перебуваючи на державному забезпеченні.

Військовослужбовці правового статусу "працівник" не мають, проходження їх служби врегульовано спеціальним законодавством, тому чинність Кодексу законів про працю України на них не поширюється, а тому його норми не можуть поширюватись на відносини між військовим частинами та військовослужбовцями з приводу питань, які випливають з відносин проходження військової служби.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до п.15 ч.1 ст.3 КАС України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування. Таким чином вимоги, викладені у позовній заяві стосуються питань проходження військової служби позивачем (проходження публічної служби).

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551- XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на сержантів (старшин) строкової військової служби за контрактом можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; е) пониження в посаді; є) пониження у військовому званні на один ступінь; ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду; з) позбавлення сержантського (старшинського) звання; и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Згідно статті 59 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир полку має право: а) робити зауваження, оголошувати догану та сувору догану; б) позбавляти рядових (матросів), сержантів (старшин) строкової військової служби чергового звільнення з розташування військової частини чи корабля на берег; в) призначати рядових (матросів) поза чергою в наряд на роботу - до 5 нарядів; д) позбавляти військового звання старший солдат (старший матрос); е) понижувати в посаді сержантів (старшин); є) понижувати у військовому званні на один ступінь від старшого сержанта (головного старшини) та нижче, в тому числі із переведенням на нижчу посаду; ж) звільняти з військової служби за контрактом рядових (матросів), сержантів (старшин) за службовою невідповідністю.

Згідно з ст.84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк відповідно до п. 88 Дисциплінарного статуту.

В своєму рішенні від 16.12.13 року по справі К/9991/59665/12 Вищий адміністративний суд визначив, що: «Посилання позивача на порушення пункту 84 Дисциплінарного статуту при застосуванні дисциплінарного стягнення обґрунтовано не прийняті судами попередніх інстанцій до уваги, оскільки згідно з цим пунктом прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Тобто, проведення службового розслідування є правом, а не обов'язком командира у випадку, якщо необхідно уточнити причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення та ступеня вини».

Відповідно до підпункту 2 пункту 270 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009, звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених пунктом "г" частини другої, частинами третьою, шостою і сьомою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", здійснюється у військових званнях старшини (головного корабельного старшини), прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) з усіх підстав (крім звільнення за службовою невідповідністю у порядку дисциплінарного стягнення та у зв'язку з проведенням організаційно-штатних заходів) - начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу.

Відповідно до пункту 284 Положення, військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Судом встановлено, що протягом року позивача було двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності правами начальника загону, а саме відповідно до наказів начальника Харківського прикордонного загону від 24.06.16 №873-АГ та від 25.06.16 №875-АГ. Дані накази були видані на підставі донесень начальника впс «Куп'янськ» вх. №№14086 від 22.06.16 та 14371 від 24.06.16 відповідно. Згідно даних донесень позивач несвоєчасно прибував на службу 21 червня 2016 року та 23 червня 2016 року. При цьому пояснення про причину запізнення надавати відмовився, про що були складені акти про відмову в наданні пояснень від 21.06.16 року та 23.06.16 року відповідно.

Положеннями статті 97 Дисциплінарного статуту передбачено, що про накладені дисциплінарні стягнення оголошується: рядовим (матросам) - особисто чи перед строєм; сержантам (старшинам) - особисто, на нараді чи перед строєм сержантів (старшин); офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення.

Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі.

Позивач в уточненій позовній заяві стверджує про нібито необізнаність про накладення на нього будь яких стягнень. Але дані доводи спростовуються наявними матеріалами в справі, оскільки позивачем власноручно на зворотній сторінці наказу зазначено: «З доганою не згоден, старшина ОСОБА_1 01.07.2016 року» та проставлено особистий підпис. Крім цього, з пояснень представника відповідача вбачається, що під час доведення даних наказів були присутні інші військовослужбовці. А отже на момент доведення наказів про притягнення до відповідальності, позивач був обізнаний про зміст даних наказів.

Отже обов'язковість розслідувань, відібрання пояснень, надання наказу або вчинення інших дій перед притягненням особи до дисциплінарної відповідальності законодавством не визначено.

Відповідно до п. 36 Положення, про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особо складу цього органу.

01.07.16 року позивача було попереджено під підпис про дострокове розірвання контракту та звільнення зі служби, про що ним було проставлено особистий підпис. 01.09.16 року тобто через 2 місяці, позивача було виключено зі списків частини відповідно до наказу №314-ос.

Таким чином, суд приходить до висновку про правомірність дій відповідача щодо видання наказу Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби «По особовому складу» від 01 вересня 2016 року №314-ос, яким позивача було звільнено в запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною шостою пунктом «и» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу, з 01.09.2016 року. Під час судового розгляду справи встановлено факт, що позивача було двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності, що є законодавчо передбаченою підставою для звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

З огляду на викладене суд не вбачає підстав для задоволення позовної вимоги про скасування наказу начальника Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління №314-ос від 01.09.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

Позовна вимога щодо поновлення ОСОБА_1 на службі в Харківському прикордонному загоні Східного регіонального управління Прикордонної служби України є похідною та також не підлягає задоволенню.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Положеннями частини 1 статті 11 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає вимоги позивача неправомірними та такими, що не ґрунтуються на положеннях діючого законодавства, а тому не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 2, 8-14, 71, 94, 160-163, 167, 186, 254 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа - Начальник Харківського прикордонного загону СХРУ ДПСУ Зайцев Юрій Олександрович про скасування наказів та поновлення на посаді - відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови складено 30.11.2016 року.

Суддя Полях Н.А.