Ухвала суду № 63015949, 28.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

28 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/762/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Титаренка Ю.О. на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та 3-ї особи Національної поліції України про визнання дій, рішень та наказів протиправними, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

22.04.2016 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ НП України у Миколаївській області, в якому просив суд:

- визнати протиправними дії ГУ НП в Миколаївській області щодо включення до списків поліцейських ГУ НП, які підлягають атестуванню та проведення атестації ОСОБА_1 на підставі наказу №52 від 01.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП України в Миколаївській області»;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) щодо позивача атестаційної комісії №1 ГУ НП у Миколаївській області від 27.02.2016 року, а саме: 4 «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідальність»;

- визнати протиправним та скасувати наказ №72 о/с від 04.04.2016 року ГУ НП у Миколаївській області про його звільнення за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність) та поновити його на посаді заступника начальника відділу - начальника СВ Корабельного відділу поліції ГУ НП у Миколаївській області;

- стягнути з ГУ НП у Миколаївській області на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

11.05.2016 року ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду до участі у справі в якості 3-ї особи було залучено Національну поліцію України.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ №72о/с від 04.04.2016 року ГУ НП в Миколаївській області в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 Поновлено майора поліції ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу - начальника СВ Корабельного ВП ГУ НП в Миколаївській області. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 14310,36 грн. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць в сумі 6604,84 грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Титаренко Ю.О. 09.09.2016 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови частково було порушено норми процесуального і матеріального права, просив скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22.08.2016 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії №1 ГУ НП у Миколаївській області від 27.02.2016 року та прийняти в цій частині нову постанову, якою задовольнити ці позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач - ГУ НП у Миколаївській області та представник 3-ї особи - Національної поліції України в апеляційному порядку вказану вище постанову окружного суду не оскаржили.

Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.197 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, сповіщених належним чином про дату, час і місце судового розгляду.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність належних підстав для її часткового задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ОСОБА_1 з 2000р. по листопад 2015р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

07.11.2015 року начальник ГУ НП в Миколаївській області своїм наказом №1-о/с, у відповідності до п.п.9,12 Розділу ХІ Закону №580, призначив позивача, як прибулого з МВС, з присвоєнням спеціального звання «майор поліції», на посаду - заступника начальника ВП - начальника СВ Корабельного ВП м. Миколаїв.

01.02.2016 року наказом ГУ НП в Миколаївській області №52, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону №580 та вимогами Інструкції №1465, визначено, зокрема: провести атестування поліцейських ГУ НП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 року; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8.

12.02.2016 року заступником начальника ГУ - начальником слідчого управління ГУ НП в Миколаївській області полковником поліції Савченко О.В. (т.б. безпосереднім керівником позивача) на майора ОСОБА_1 складено атестаційний лист, в якому зазначено, що позивач за період служби в поліції зарекомендував себе позитивно, як досвідчений, грамотний, працелюбний співробітник. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Морально стійкий, порушень дисципліни та законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

27.02.2016 року атестаційна комісія №1 ГУ НП в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Так, як видно з протоколу №15.00004062.0022526, членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел, а також довідки, з яких видно, що за час проходження служби ОСОБА_1 має 7 заохочень і 3 дисциплінарні стягнення (діючих дисциплінарних стягнень не має), а 26.05.2015 року позивач складав заліки з професійної підготовки: «Функціональна підготовка» - « 4 добре», всі інші дисципліни - « 3 - задовільно».

Крім того, членами комісії позивачу були поставлені запитання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Проте, у той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до цього протоколу і аудіо- чи відео- запису співбесіди.

27.02.2016 року за результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією №1 ГУ НП в Миколаївській області прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через «службову невідповідність».

Не погоджуючись із таким висновком атестаційної комісії від 27.02.2016р. ОСОБА_1 оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, яка, в свою чергу, за результатами розгляду поданої позивачем скарги прийняла рішення, яке оформлено протоколом від 05.03.2016 року №15.00004546.0022526, про залишення цієї скарги без розгляду у зв'язку з тим, що скаржником, за результатами тестування набрано в загальному 57 балів із 120 можливих (т.б. тестування на загальні навички - 30/60 та по професійному тестуванню - 27/60).

04.04.2016 року т.в.о начальника ГУ НП в Миколаївській області своїм наказом №72 о/с звільнив майора поліції ОСОБА_1 - заступника начальника відділу поліції - начальника СВ Корабельного ВП, зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону №580 (через службову невідповідність).

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 27.02.2016р. №15.00004062.0022526.

Не погоджуючись з проведенням атестації та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог, відсутності необхідності скасування висновку атестаційної комісії, який, в свою чергу, фактично вичерпав свою дію після видання спірного наказу та відповідно, з неправомірності дій та спірних рішень відповідача.

Проте, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, не може повністю погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, як встановлено судом апеляційної інстанції та вже зазначалося вище, 27.02.2016 року атестаційною комісією №1 ГУ НП в Миколаївській області за результатами розгляду атестаційного листа, декларації про доходи, послужного списку, інформаційної довідки, висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформації з відкритих джерел, довідки, з якої видно, що за час проходження служби ОСОБА_1 має 7 заохочень і 3 дисциплінарні стягнення (діючих дисциплінарних стягнень не має), а також проведеної співбесіди, було прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через «службову невідповідність».

По справі також встановлено, що не погоджуючись із таким висновком атестаційної комісії від 27.02.2016р. ОСОБА_1 оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, яка, в свою чергу, за результатами розгляду цієї скарги прийняла рішення, яке оформлено протоколом від 05.03.2016 року №15.00004546.0022526, про залишення цієї скарги без розгляду у зв'язку з тим, що скаржником, за результатами тестування набрано в загальному 57 балів із 120 можливих (т.б. тестування на загальні навички - 30/60 та по професійному тестуванню - 27/60).

В подальшому, як видно з матеріалів справи, 04.04.2016 року т.в.о начальника ГУ НП в Миколаївській області, на підставі вказаного вище висновку атестаційної комісії від 27.02.2016р., своїм наказом №72 о/с звільнив майора поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону №580 (через службову невідповідність).

Як слідує з матеріалів справи та оскаржуваної постанови від 22.08.2016р., суд 1-ї інстанції задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 частково, а саме: визнав протиправним і скасував спірний наказ №72о/с від 04.04.2016р. в частині звільнення позивача зі служби в поліції, поновив останнього на посаді заступника начальника відділу - начальника СВ Корабельного ВП ГУ НП в Миколаївській області та стягнув з відповідача на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 14310,36 грн.

При цьому, слід зазначити, що дане рішення окружного суду в частині задоволених позовних вимог ні позивачем, ні відповідачами до цього часу в апеляційному порядку не оскаржено, а тому, відповідно, судова колегія не надає йому будь-якої правової оцінки.

Що ж стосується інших позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним рішення відповідача в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та про визнання протиправним і скасування висновку атестаційної комісії №1 ГУ НП в Миколаївській області від 27.02.2016 року, в задоволенні яких оскаржуваним рішенням суду йому було відмовлено, і яке останній, в свою чергу, фактично оскаржує в апеляційному порядку, то з цього приводу апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, судовою колегією з матеріалів справи встановлено, що за захистом порушеного відповідачем права щодо скасування рішення (висновку) атестаційної комісії від 27.02.2016 року позивач звернувся до суду 18.04.2016 року, хоча із самим оскаржуваним висновком атестаційної комісії ознайомився 02.03.2016 року, що підтверджується його особистим підписом в атестаційному листі.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи у своїх письмових запереченнях, представники відповідачів постійно наполягали на тому, що позивач без поважних причин пропустив встановлений законом строк для звернення до суду із даними позовними вимогами, але суд 1-ї інстанції на цю обставину достатньої уваги не звернув та фактично без мотивовано автоматично поновив цей строк.

Як вже зазначалося вище, позивач звернувся до суду із даними позовними вимогами лише 18.04.2016 року, т.б. на 21 день після спливу встановленого законом строку на оскарження рішення (висновку), а тому, враховуючи положення ч.3 ст.99 КАС України, ним було порушено місячний строк для звернення до суду за захистом своїх порушених прав.

Відповідно до ст.100 КАС України, пропущення строку звернення до суду є підставою для залишення адміністративного позову без розгляду.

До того ж, ще слід звернути увагу й на той факт, що як зазначив ВАС України в своєму Пленумі від 29.09.2016 року №11, строк звернення до суду із позовом про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії у разі, якщо до звернення до суду була використана апеляційна процедура в апеляційній атестаційній комісії і при цьому атестована особа отримала за результатами тестування менше 60 балів, починає перебіг з моменту ознайомлення особи з рішенням (висновком) атестаційної комісії.

Отже, за таких підстав, апеляційний суд вважає, що позовні вимоги щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та визнання протиправним і скасування рішення (висновку) атестаційної комісії від 27.02.2016 року - підлягають залишенню без розгляду, відповідно до ст.ст.99,100 КАС України.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даної справи порушив норми матеріального і процесуального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи, до того ж, деякі висновки суду не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні норм діючого у цій сфері законодавства.

Таким чином, за вказаних обставин та враховуючи, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального і процесуального права, судова колегія, діючи в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.202 КАС України, вважає за необхідне, скасувати постанову суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та визнання протиправним і скасування рішення (висновку) атестаційної комісії від 27.02.2016 року та залишити позов в цій частині без розгляду, а в іншій же частині постанову окружного суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 195, 197, 198, 200, 202, 205, 206, 254, 256 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Титаренка Ю.О. - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року в частині відмови ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправними дій ГУ Національної поліції України в Миколаївській області, пов'язаних із включенням його до списків поліцейських ГУ НП України, які підлягають атестуванню і проведенням атестації на підставі наказу №52 від 01.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП України в Миколаївській області» та щодо визнання протиправним і скасування рішення (висновку) атестаційної комісії №1 ГУ НП України у Миколаївській області від 27.02.2016 року (розділ ІУ) - скасувати та залишити позов в цій частині без розгляду.

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

В.О. Скрипченко