Постанова № 63004278, 28.11.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/5295/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2016 року

09год.00хв.

Зала судових засідань №19

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого - судді Аракелян М.М.

Розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку), -

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшла адміністративна позовна заява ОСОБА_1, в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 05.03.2016 року, зазначений в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа від 12.02.2016 року, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 07.11.2015 року Наказом ГУНП в Одеській області №66 о/с від 17.02.2016 року відповідно до п.9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивача було прийнято за власним бажанням на службу до поліції ГУ НП в Одеській області. В подальшому у лютому 2016 року керівник позивача повідомив його про необхідність з'явитися до Атестаційної комісії для проходження атестації. За результатами тестування загальних навичок ОСОБА_1 набрав 33 бали з 60 та за результатами професійного тестування 39 з 60, що в сукупності складає 72 бали. Відповідно до висновку стосовно позивача (рішення) Атестаційної комісії, зазначеного в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа від 12.02.2016 року, " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". На думку позивача означене рішення (висновок) АК№14 є протиправним та грубо порушує законні права та інтереси позивача. Так, позивач вважає, що у АК №14 не було правових підстав для проведення атестування ОСОБА_1, оскільки до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, належать виключно ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачено ч. 2 ст.57 Закону №580-VІІІ. Крім того, підстави для проведення атестації є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Разом з чим, позивач наголошує, що відносно нього не вирішувалося питання підвищення на посаді або звільнення як такого, що не відповідає займаний посаді та жодної із підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону №580-VІІІ, не існувало, а тому рішення керівника про проведення атестування ОСОБА_1 та висновок атестаційної комісії №14 від 05.03.2016 року є безпідставними. На думку позивача, він відповідає вимогам до поліцейського, визначеним в ч.1 ст.49 Закону України «Про Національну поліцію» - вік, освіта, володіння українською мовою, фізична та професійна підготовка. Крім того, позивач пройшов люстраційну перевірку, що в силу вимог ч. 3 цієї ж статті Закону виключає підстави, з яких ОСОБА_1 не може бути прийнятий на службу в поліцію.

Позивач вважає, що висновок (рішення) Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.03.2016р., зазначений в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа від 12.02.2016 року, яким встановлено, що: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» є необґрунтованим, незаконним та таким, що у подальшому може привести до порушення права позивача на працю, встановленого ст. 43 Конституції України.

Представник відповідача /Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області/ в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином та завчасно, заперечень чи будь яких пояснень по суті спору до суду від останнього не надходило.

Представник третьої особи /Головного управління Національної поліції в Одеській області/ в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином та завчасно, надав до суду письмові заперечення в яких просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 В обґрунтування своєї позиції зазначає, що відповідно до атестаційного листа, за результатами тестування на загальні здібності та навички позивач отримав 33 бали із 60 можливих та по професійному тестуванню - 39 балів з 60 можливих. Атестаційною комісією № 14 було проведено з позивачем співбесіду, результати якої було оформлено протоколом ОП №15.00004444.0024513 від 05.03.2016 року. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення комісією було прийнято рішення одностайно (за - 3, проти - 0), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, що, відповідає пп.4 п.15 розділу IV Інструкції. Тобто позивач не зміг довести належний рівень знань, що дозволяло б переглянути результати тестування. 21.03.2016 року Апеляційною атестаційною комісією апеляцію позивача одностайно відхилено, та зазначено, що скарга не відповідає дійсності, мотивація відсутня, не знає де хоче працювати, не готовий до змін. Також відповідач зазначив, що позивач добровільно зареєструвався для проходження атестації. За таких обставин, відповідач вважає, що позов задоволенню не підлягає.

14.11.2016 року від позивача до суду надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності та відсутності його представника в порядку письмового провадження.

Згідно ч.6 ст.128 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 до листопада 2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження роти дорожньо-патрульної служби Державної автомобільної інспекції Головного управління МВС України в Одеській області.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 19.11.2015 року за №276о/с «По особовому складу» відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію", на підставі заяви позивача від 07.11.2015 року ОСОБА_1, який мав спеціальне звання «прапорщик міліції», призначено на посаду інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області, присвоєно йому спеціальне звання «старший сержант поліції». Даний наказ було прийнято відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" щодо призначення тих осіб, які прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису з 07.11.2015 року.

Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року №1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

29 січня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року; утворити атестаційні комісії ГУНП №№ 1-10, засідання яких проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальників відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

Відповідачем на вимогу суду не надано копії наказу про утворення атестаційної комісії ГУНП №14, наказ №133 містить відомості лише про утворення атестаційних комісій ГУНП №№ 1-10.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285, серед іншого, затверджено персональний склад Атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії - полковник поліції ОСОБА_2, головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції;

- члени комісії: ОСОБА_3, представник ГО «Захист прав інвесторів новобудов та власників житла «Праве діло»; ОСОБА_4, представник Громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону «Поліція громадської безпеки».

- секретар комісії - ОСОБА_5, інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції у м. Одеси Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Дорученням Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.02.2016 № 53 керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

12.02.2016 року командиром взводу роти ДПС ГУНП в Одеській області майором поліції ОСОБА_6 складено атестаційний лист відносно інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1.

За результатами тестування загальних навичок позивач набрав 33 балів з 60 можливих, з професійного тестування - 39 балів з 60 можливих.

Після проходження тестування позивача було направлено на атестування шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та згідно протоколу ЗП №15.00004217.0024513 від 01.03.2016 року позивача направлено на проходження співбесіди.

Як убачається з протоколу ОП №15.00004444.0024513 від 05.03.2016р., члени Атестаційної комісії №14 у складі: голова комісії ОСОБА_2, секретар комісії ОСОБА_5, члени комісії ОСОБА_3, - під час проведення атестування ОСОБА_1 дослідили атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки за ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Членами комісії також були поставлені питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції України та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення проголосовано рішення: 4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (за - 3, проти - 0, рішення підтримано).

В атестаційний лист ОСОБА_1 внесено в розділ IV «Результати атестування» аналогічний висновок комісії від 05.03.2016р., підписаний головою та секретарем Атестаційної комісії №14.

З даним висновком атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач ознайомлений 14 березня 2016 року, про що свідчить його підпис, із застереженням «не згоден, буду оскаржувати в установленому Законом порядку».

Не погодившись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №1, проте згідно протоколу ОП №15.00004877.0024513 від 21.03.2016 року Апеляційна комісія Південного регіону №1, скаргу позивача відхилено, з зазначенням: «скарга не відповідає дійсності, мотивація відсутня, не знає де хоче працювати, не готовий до змін».

Не погодившись з висновком атестаційної комісії, позивач звернувся з даним позовом до суду про скасування відповідного рішення.

Суд погоджується із правовою позицією позивача, та вважає, що позов підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обов'язок Національної поліції України та її посадових й службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як "суд" у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже "суд" може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що ВРЮ та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обов'язкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном "суд" не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обов'язкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 14 ГУ НП в Одеській області (далі - АК № 14) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань - забезпечення проведення атестації поліцейських п.п.1 п.2 Розділу ІІ Інструкції, законом передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції є обов'язковим для виконання.

Таким чином, АК № 14 має всі необхідні ознаки "суду" у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані АК № 14 ГУ НП в Одеській області принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 05.03.2016 року та винесення нею обов'язкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну "встановлений законом" у статті 6 Конвенції є гарантування того, "що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом". У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі "Фруні проти Словаччини" (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі "Бускаріні проти Сан-Маріно" (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та "Посохов проти Росії" (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

В матеріалах справи відсутній наказ ГУНП в Одеській області про створення Атестаційної комісії №14 ГУНП в Одеській області, яка проводила атестування ОСОБА_1

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як вже встановлено судом вище, Наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 було затверджено персональний склад Атестаційної комісії №14 ГУ НП в Одеській області у кількості 4 осіб, з яких 2 особи - кадрові працівники органів Національної поліції України, 2 особи - є представниками громадських організацій (ОСОБА_3, ОСОБА_8).

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Відповідачем та третьою особою не доведено, що відповідні оголошення на офіційному сайті ГУ МВС України в Одеській області та на офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо прийняття пропозицій з формування складу Атестаційної комісії №14 були розміщені. В матеріалах справи немає Наказу про утворення Атестаційної комісії ГУНП №14, наказ №133 містить лише відомості про утворення атестаційних комісій ГУНП №№ 1-10.

Тобто, ОСОБА_3 та ОСОБА_8, як представники громадських організацій, були включені Головним управлінням Національної поліції в Одеській області до складу членів Атестаційної комісії №14 ГУНП в Одеській області, без дотримання встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій щодо формування складу комісії.

З протоколу Атестаційної комісії №14 ГУНП в Одеській області ОП №15.00004444.0024513 від 05.03.2016 року вбачається, що рішення приймалося комісією у складі 3-х осіб, а не 4-х, як передбачено наказом №285 від 18.02.2016 року, підпис представника громадської організації ОСОБА_8 в протоколі відсутній. Будь яких доказів чи пояснень з приводу відсутності підпису ОСОБА_8 на протоколі відповідачем до суду не надано.

Разом з цим, з причин, щодо яких в справі відсутні будь-які докази чи пояснення, в Додатку №1 до Відомості - Протоколу засідання АК №14 ГУНП в Одеській області від 05.03.2016р. вже наявний підпис ОСОБА_8 серед підписів членів АК №14, які атестували ОСОБА_1, які вмотивували оскаржуваний висновок у цьому Додатку тим (Список осіб, щодо яких атестаційна комісія прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді), що ОСОБА_1 не розуміє реформування МВС та має слабкі знання нормативної бази.

За цих обставин суд дійшов висновку, що Атестаційна комісія №14, яка розглядала справу позивача, за порядком її формування та персональним складом не відповідає змісту поняття "суд, встановлений законом", а прийняте рішення ухвалено неповноважним складом Атестаційної комісії.

З урахуванням позиції ЄСПЛ, яка висловлена ним у п.156 у справі "Олександр Волков проти України" (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 05.03.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи "судом, встановленим законом".

Також судом встановлено, що за час перебування в посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області, покладені на позивача функціональні обов'язки (посадові інструкції) він виконував в повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обов'язків не має.

Зі змісту атестаційного листа вбачається, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з квітня2005 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. З початку року займався забезпеченням безпеки дорожнього руху, наданням допомоги учасник дорожнього руху, здійснював супроводження. Порушень дисципліни та законності не припускає. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє високим почуттям відповідальності за доручену справу. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельної зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту і активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський. Курси підвищення кваліфікації не проходив. Згідно висновку прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Суд констатує, що рішення Атестаційної комісії №14, викладене у протоколі від 05.03.2016р. та атестаційному листі (розділ IV), є цілком невмотивованим, містить формальні судження, без будь-якого зв'язку із особою ОСОБА_1 та особливостями проходження ним атестування.

В матеріалах, наданих на вимогу суду ГУНП в Одеській області, наявний додаток до протоколу засідання комісії від 05.03.2016р. «Список осіб, щодо яких атестаційна комісія прийняла рішення, що вони не відповідають займаній посаді», де зазначено підстави для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді: «не розуміння реформування МВС. Слабкі знання нормативної бази».

Суд вважає такі висновки безпідставними та необґрунтованими, оскільки в протоколі засідання Атестаційної комісії №14 від 05.03.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних відомостей з урахуванням складу Атестаційної комісії №14 (два працівника поліції, один з яких інспектор патрульної поліції, та один представник громадської організації) при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та невідповідність прийнятого рішення наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.

Згідно роз'яснень постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційної комісії органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації», необгрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, слід вважати рішення (висновок) атестаційної комісії у разі, коли: відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Зокрема, не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з поліцейським, та відомостей із відкритих джерел, на які атестаційна комісія посилається як на докази низького рівня мотивації поліцейського щодо подальшої роботи, низького професійного рівня/потенціалу поліцейського, незнання ним законодавчої бази; рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених п.16 розд.ІV інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді; негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського. При цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів; набрання поліцейським за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, чи негативні результати тестування на поліграфі атестаційна комісія оцінювала без урахування решти доказів; дані з мережі Інтернет щодо поліцейського були взяті атестаційною комісією до уваги, незважаючи на те, що їх достовірність не встановлена та не підтверджена відповідними доказами та висновками компетентних органів.

Ці роз'яснення в аспекті спірних правовідносин надають підстави для висновку про необґрунтованість оскаржуваного висновку щодо ОСОБА_1, оформленого протоколом від 05.03.2016р.

Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пунктів 10,15 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пункту 20 Інструкції у протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

З даних протоколу від 05.03.2016р. неможливо встановити, яким чином Атестаційна комісія №14 при прийнятті рішення стосовно ОСОБА_1 врахувала критерії, зазначені у п.16 розділу IV Інструкції, а також як відбувався всебічний розгляд усіх матеріалів, які були зібрані на ОСОБА_1, під час проведення атестування, зокрема, як були враховані результати тестування.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок Атестаційної комісії №14 від 05.03.2016 року "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 є протиправним та необґрунтованим та не може вважатись підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Отже оскаржуване рішення стосовно ОСОБА_1, оформлене протоколом від 05.03.2016р. та зазначене у розділі IV Атестаційного листа, щодо його невідповідності займаній посаді та наступне звільнення є повністю необґрунтованим, а відтак - протиправним.

Крім наведеного, суд вважає, що призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду в органі поліції є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Вищий адміністративний суд в постанові пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 року №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації» зробив висновок, що положення ст.12 ЗУ «Про професійний розвиток працівників» є загальними (базовими) щодо регулювання відносин стосовно атестування працівників, не суперечать положенням Закону, а тому поширюються на атестування поліцейських.

ОСОБА_1 на момент проведення атестування пропрацював на займаній посаді менш, ніж один рік (з 07.11.2015р.), отже як працівник органу поліції не підлягав атестації.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач не довів суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятого стосовно позивача, тому дане рішення (висновок) підлягає скасуванню як протиправне.

За таких обставин позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню судом.

Керуючись ст.ст.94, 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.03.2016 року, зазначений в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа від 12.02.2016 року, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1 та оформлене протоколом ОП №15.00004444.0024513 від 05.03.2016р.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Суддя М.М. Аракелян