Рішення № 63000920, 23.11.2016, Пулинський районний суд Житомирської області (до 25.04.2025 - Червоноармійський районний суд Житомирської області)

Червоноармійський районний суд Житомирської області

Справа № 292/238/16-ц

Номер провадження 2/292/268/16

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

23 листопада 2016 року смт. Пулини

Червоноармійського районного суду Житомирської області

Судді Гуц О.В.

секретарі судового засідання Володіна В.В., Саламатова О.М.

у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ ЮСС" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

У судових засіданнях брали участь: позивач ОСОБА_1, представник позивача ОСОБА_2, представник відповідача ОСОБА_3

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ ЮСС" (далі ТОВ "КОМПАНІЯ ЮСС"), мотивуючи його тим, що з 05.09.2014 року він працював у відповідача на посаді тракториста-машиніста.

09.04.2015 року, він надав до відділу кадрів повістку оформлену відповідно до додатку 18 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого Постановою КМ України від 21.03.2002 року № 352.

Працівник відділу кадрів йому повідомила, що він зобов"язаний написати заяву про звільнення, хоча він цього не бажав.

09.04.2015 року його було звільнено з роботи у зв"язку із призовом на строкову військову службу, відповідно до п.3 ст. 36 КЗпП України, що підтверджується наказом про звільнення № 9-К від 09.04.2015 року.

Вважає, звільнення незаконним, оскільки за громадянами, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи (посади) на термін, що не перевищує одного року, тому порушені вимоги Конституції України, КЗпП України, та інші нормативні акти.

Його середньоденна заробітна плата, виходя із розрахунку складає 428 грн. 57 коп. За період з 10.04.2015 року по 30.07.2016 року (день написання позовної заяви), виходячи з розрахунку робочих днів помісячно за вищевказаний період було 321 робочих днів. Таким чином , сума середнього заробітку, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу за період з 10.04.2015 року по 30.07.2016 року складає: 321 (робочих днів) х 428 грн. 57 коп. (середньоденна заробітна плата) = 137 579 грн. 97 коп.

Як вбачається із витягу з його послужного списку, він 14.04.2015 року, був уже призваний на строкову службу через Новоград-Волинсько-Червоноармійський МВК Житомирської області та 16.04.2015 року був зарахований до військової частини А 4324, де проходить службу на даний час.

З копії наказу про звільнення вбачається, що його з ним не ознайомлено, трудову книжку не видано.

Після звільнення, він був уже призваний на строкову військову службу. Знаходячись у складі Збройних Сил України, постійно знаходився на території військової частини у Львівській області, виконуючи завдання, пов"язані з виконанням обов"язків військової служби. Він не мав можливості вільно виходити за межі частини, у зв"язку з чим не міг звернутися за отриманням кваліфікаційної юридичної допомоги чи самостійно звернутися до суду. У зв"язку з чим вважає, що строки на звернення до суду пропущені з поважних причин. Враховуючи вищевикладене, просить суд поновити строк звернення до суду, визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення № 9-К від 09.04.2015 року в частині звільнення його з 09.04.2016 року у зв"язку із призовом на військову службу (п.3 ст. 36 КЗпПУ), поновити його на посаді тракториста-машиніста ТОВ "КОМПАНІЯ ЮСС" з 10.04.2015 року, та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 137 570 грн. 97 коп.

31 жовтня 2016 року позивач надав суду письмову заяву про збільшення позовних вимог, в якій просить поновити строк звернення до суду, визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення № 9-К від 09.04.2015 року в частині звільнення його з 09.04.2016 року у зв"язку із призовом на військову службу (п.3 ст. 36 КЗпПУ), поновити його на посаді тракториста-машиніста ТОВ "КОМПАНІЯ ЮСС" з 10.04.2015 року, та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 164 999 грн. 45 коп. без вирахування податків та обов"язкових платежів, оскільки за період з 10.04.2915 року по 31.10.2016 року, день розгляду справи, виходячи з розрахунку робочих днів помісячно за вищевказаний період було 385 робочих днів, тому збільшилась сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивач та його представник в судовому засіданні збільшені позовні вимоги підтримали та просили їх задоволити.

Представник відповідача позов не визнав та надав письмове заперечення проти позовної заяви, в якому зазначив, що вимоги позивача є незаконними, та необгрунтованими, оскільки на час звільнення позивача з роботи, у зв"язку з його призовом на строкову військову службу, діяла редакція КЗпП України, що встановлювала дану підставу для припинення трудового договору з працівником. З наказом про звільнення ОСОБА_4 ознайомлений був, однак в силу технічних умов в ньому не розписався, факт ознайомлення з ним підтверджується його особистим підписом у особовій картці працівника, трудова книжка видана на руки при звільненні та заповнена належним чином, про що свідчить особистий підпис позивача у картці обліку трудових книжок товариства. На час звільнення ОСОБА_4 з роботи та призову його на строкову військову службу діюча на той час редакція КЗпП України, не передбачала для громадян України, які призвані на строкову військову службу, збереження робочого місця, та середньої заробітної плати, це відбулося з 11.06.2015 року. Крім того позивачем були порушені строки звернення до суду (місячний строк), оскільки останній ознайомився з наказом про звільнення 09.04.2015 року, а до суду звернувся лише 30.07.2016 року, тобто більше ніж через рік, не зазначивши поважних причин для їх поновлення.

Вислухавши пояснення сторін та дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає до задоволення.

Нормами ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Приписами ст. 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, крім того, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

З ст. 15 ЦК України вбачається, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно ст. 232 КЗпП України безпосередньо в районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судах розглядаються трудові спори за заявами, на ряду з іншими:1) працівників підприємств, установ, організацій, де комісії по трудових спорах не обираються; 2) працівників про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, зміну дати і формулювання причини звільнення, оплату за час вимушеного прогулу або виконання нижчеоплачуваної роботи, за винятком спорів працівників, вказаних у частині третій статті 221 і статті 222 цього Кодексу.

З ч.1 ст. 233 КЗпП України вбачається, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Згідно ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов"язано його початок.

Відповідно до ст.256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Статтею 234 КЗпП України передбачено, що у разі пропуску з поважних причин строків, установлених статтею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

Позивач в своїй позовній заяві на підтвердження того, що він пропустив строк звернення з даним позовом до суду зазначив, що його було звільнено 09.04.2015 року, а 14.04.2015 року він був уже призваний на строкову військову службу і зарахований до військової частини А 4324, де проходить службу і на даний час. Знаходячись у складі Збройних Сил України, він постійно знаходився на території військової частини у Львівській області виконуючи завдання, пов"язані з виконанням обов"язків військової служби. Враховуючи підвищений рівень заходів безпеки, пов"язаних з проведенням антитерористичної операції та особливий період діючий на території держави, він не мав можливості вільно виходити за межі військової частини, тому не мав можливості звернутися за отриманням кваліфікаційної юридичної допомоги чи самостійно звернутися до суду, тому просить поновити йому строк звернення до суду. Дані причини суд визнає поважними і на підставі статті 73 ЦПК України, поновлює позивачеві строк для звернення до суду з цим позовом.

Судом встановлено, що 05.09.2014 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду тракториста-машиніста в ТОВ "КОМПАНІЯ ЮСС", що підтверджується записом у його трудовій книжці (а.с.11).

Згідно наказу № 9-К від 09.04.2015 року, ОСОБА_1 з 09.04.2015 року звільнено в зв"язку з призовом на війському службу, згідно ст. 36 п.3 КЗпП України, на підставі його заяви (а.с.13).

Із журналу обліку та ведення трудових книжок, та особової картки ОСОБА_1 вбачається, що датою і підставою видачі йому на руки трудової книжки є наказ № 9-К від 09.04.2015 року про звільнення за п.3 ст. 36 КЗпП України (призов на військову службу), про що він там і розписався (а.с.49-50).

З повістки Новоград-Волинсько-Червоноармійського об"єднаного міського військового комісаріату вбачається, що згідно із ЗУ "Про військовий обов"язок і військову службу" ОСОБА_1 призваний на строкову службу і йому потрібно було з"явитися на 14.04.2015 року о 07 год.00 хв. для відправлення на збірний пунк за адресою - зупинка Стрибіж (а.с.12).

Відповідно до витягу з наказу військового комісара Новоград-Волинсько-Червоноармійського об"єднаного міського військового комісаріату № 7 від 23.02.2015 року, на підставі ЗУ "Про військовий обов"язок і військову службу" та Указу Президента України від 17.02.2015 року № 88/2015 року, в квітні-травні, жовтні-листопаді 2015 року проводився призов громадян м. Новоград-Волинського, Новоград-Волинського та Червоноармійського районів 1988-1997 років народження на строкову військову службу (а.с.16-17).

Згідно витягу із наказу командира військової частини А 4324 № 82 від 16.04.2015 року, ОСОБА_1, як солдата строкової військової служби, з 16.04.2015 року зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення (а.с.15).

З витягу з іменного списку та витягу з послужного списку солдата ОСОБА_1 станом на 10.08.2015 року вбачається, що останній призваний на строкову службу 14.04.2015 року через Новоград-Волинсько-Червоноармійський МВК Житомирської області, був відправлений 15.04.2015 року командою № 6213 у в/ч А-4324 Липники. З 16.04.2015 року по 28.05.2015 року у вказаній частині був курсантом, а з 28.05.2015 року по час складення витягу-стрілець-зенітник зенітного кулеметного відділення в/ч А 4604 (а.с.18-19).

Відповідно до листів № 322/2/8417 від 01.10.2015 року та № 322/2/2163 від 19.04.2016 року, Головного управління оборонного та мобілізаційного планування Генерального штабу Збройних Сил України, відповідно до ст.1 ЗУ "Про оборону України", та ст.1 ЗУ "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", з моменту оголошення Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року № 303/2014 в Україні оголошено часткову мобілізацію, у зв"язку з чим настав особливий період. Особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової). Таким чином, початком особливого періоду є момент оголошення мобілізації. Особливий період буде завершено з оголошенням рішення Президента України про демобілізацію, терміни і порядок якої буде визначено відповідним Указом Перзидента України (а.с.20-21).

З роз"яснення Міністерства соціальної політики України від 12.11.2015 року вбчається, що Законом України від 15.01.2015 року № 116-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" було внесено зміни до статті 39 ЗУ "Про військовий обов"язок і військову службу", відповідно до яких, починаючи з 08.02.2015 року за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, на строк до закінчення особливого періоду, але не більше одного року, зберігалося місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності (за рахунок роботодавця). ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" від 14.05.2015 року № 433-VІІІ внесено зміни до ст. 39 ЗУ "Про військовий обов"язок і військову службу", відповідно до яких, громадяни України, призвані на строкову військову службу, на строк до закінчення особливого періоду, користуються гарантіями, передбаченими ч. 3 та ч. 4 ст. 119 КЗпП України. Тобто, відповідно до вказаного законодавства з 08.02.2015 року зазначеній категорії громадян середній заробіток на підприємстві зберігався на загальних підставах, а починаючи з 11.06.2015 року підприємствам, установам, організаціям здійснюється компенсація цього заробітку за рахунок державного бюджету (а.с.22-23).

Згідно заяви від 15.04.2016 року ОСОБА_1, останній звертався до ТОВ "КОМПАНІЯ ЮСС" з проханням поновити його на роботі на посаді тракториста-машиніста з 09.04.2015 року згідно з ч.2 ст. 39 ЗУ "Про військовий обов"язок і військову службу", із змінами від 15.01.2015 року № 116-VІІІ, так як він був призваний до лав ЗСУ і знаходиться на строковій військовій службі під час особливого періоду (а.с.46).

Відповідно до повідомлення ТОВ "Компанія ЮСС" № КЮ080616 від 08.06.2016 року, ОСОБА_1 повідомлялося, що при звільненні та прийнятті працівників на роботу, товариство керується (як і всі організації України) Кодексом законів про працю України. ОСОБА_1 було звільнено 09.04.2016 року згідно ст. 36 п.3 цього ж Кодексу, та підставою були його заява і повістка про призов на строкову службу. Зміни та доповнення в КЗпП, внесені ЗУ № 433-VІІІ від 14.05.2016 року, який вступив в дію з 11.06.2015 року, вже гарантують збереження робочого місця, та середнього заробітку за працівниками, призваними на строкову службу, але ОСОБА_1 звільнено 09.04.2015 року на підставі діючого на той час законодавства і тому поновленню на робочому місці він не підлягає (а.с.43).

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З моменту оголошення Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17.03.2014 року № 303/2014 в Україні оголошено часткову мобілізацію та постановлено провести її на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Відповідно до ст. 1 ЗУ "Про оборону України" та ст.1 ЗУ "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової), або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України "Про строки проведення чергових призовів, чергові призови громадян України на строкову військову службу та звільнення в запас військовослужбовців у 2015 році" від 17 лютого 2015 року № 88/2015, визначено на 2015 рік такі строки проведення чергових призовів громадян України на строкову військову службу: 1) квітень - червень; 2) жовтень - листопад.

Згідно ч.1, 2 ст. 2 ЗУ "Про військовий обов"язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоровя і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, повязаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Відповідно до ч.6 ст. 2 ЗУ "Про військовий обов"язок і військову службу", строкова військова служба є видом військової служби.

Законом України від 27 березня 2014 року № 1169-VII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації", який набрав чинності 01.04.2014 року, внесено зміни до КЗпП україни, Законів України "Про військовий обов"язок і військову службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Згідно ч.2 ст. 39 ЗУ "Про військовий обов"язок і військову службу" (із внесенням змін згідно ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" від 15 січня 2015 року № 116-VIII, чинній з 08.02.2015 року, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин), за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання.

За громадянами України, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у звязку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у звязку з прийняттям на військову службу за контрактом, зберігаються місце роботи (посада), середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, місце навчання у навчальному закладі незалежно від підпорядкування та форми власності та незалежно від форми навчання більше ніж на один рік.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" від 14 травня 2015 року № 433-VIII внесено зміни до ч.2 ст. 39 "Про військовий обов"язок і військову службу" (яка дії станом на сьогоднішній день), а саме - громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною пятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною пятою статті 61 Закону України "Про освіту".

Частиною 3 ст. 119 КЗпП України (в редакції, яка діяла на момент звільнення позивача) передбачено, що за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на строк до закінчення особливого періоду або дооголошення рішення про демобілізацію, але не більше одного року, зберігаються місце роботи, посада і компенсується із бюджету середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, в яких вони працювали на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності. Виплата таких компенсацій із бюджету в межах середнього заробітку проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Законами України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" № 116-VIII від 15.01.2015 року та "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" № 911-VIII від 24.12.2015 року частини 3, 4 ст. 119 КЗпП України викладені в слідуючій редакції (в редакції станом на даний час): за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у звязку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у звязку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Пунктом 3 статті 36 КЗпП України (яка діяла станом на 09.04.2015 року) передбачено, що підставою припинення трудового доровору є призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу.

Про те, що підставою припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу, внесено зміни ЗУ від 14 травня 2015 року № 433-VIII, який вступив в дію 11.06.2015 року.

Враховуючи вищевикладені норми законодавства, суд відхиляє доводи представника відповідача про те, що ч.3 ст. 119 КЗпП України не поширюється на спірні правовідносини з позивачем, оскільки зміни до неї у вигляді розповсюдження її дії на військовослужбовців строкової служби внесені ЗУ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду" від 14.05.2015 року № 433-VII, набрали чинності лише з 11.06.2015 року, тобто після звільнення позивача.

З таким обгрунтуванням суд погодитись не може, оскільки зміни в ст. 119 КЗпП України внесені на підставі змін, що внесені в ч.2 ст. 39 ЗУ "Про військовий обов"язок і військову службу" 15 січня 2015 року та які діяли на час видачі відповідачем спірного наказу.

Суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм п.3 ст. 36 та ч.3 ст. 119 КЗпП України, ст. 39 ЗУ "Про військовий обов"язок та військову службу", так як позивач був звільнений у зв"язку з призовом на строкову військову службу, яка проводилась під час мобілізації, а тому позовні вимоги про визнання незаконним, та скасування наказу Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ ЮСС" № 9-К від 09.04.2015 року про звільнення у зв"язку з призовом на військову службу, згідно п.3 ст. 36 КЗпП України є необгрунтованим на вимогах Закону та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до роз»яснень Пленуму Верховного Суду України в п.32 постанови №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Згідно ст. 27 Закону України "Про оплату праці" та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року, порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Вказаним Порядком передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

З п.3 Порядку вбачається, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п.8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно довідки про заробітну плату (дохід) ОСОБА_1, виданої ТОВ КОМПАНІЯ ЮСС", середньомісячна заробітна плата за останні два місяці роботи (лютий-березень 2015 року) становить 3000,00 грн. (а.с.14).

За останні два місяці роботи позивача, що передували звільненню (лютий, березень 2015 року) середня заробітна плата складала 1500+1500 грн.=3000 грн. За цей календарний період кількість робочих днів складає - у лютому 2015 року - 20 днів, у березні 2015 року - 21 день, що разом становить 41 день. Отже середньоденна заробітна плата виходячи із розрахунку 3000 грн. 00 коп. : 41 день складає 73 грн. 17 коп.

За період з 10 квітня 2015 року по 31 жовтня 2016 року, виходячи з розрахунку робочих днів помісячно за вищевказаний період було 385 робочих днів, тому 385 (робочих днів) х 73 грн. 17 коп. (середньоденна заробітна плата) = 28 170 грн. 45 коп.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає 28 170 грн. 45 коп., тому суд вважає їх стягнути.

Твердження позивача, що при вирахуванні його середньоденної заробітної плати потрібно виходити із розрахунку 3000 грн. 00 коп. : 7 днів, що складає 428 грн. 57 коп. є невірним, оскільки ним при її вирахуванні було взято кількість відпрацьованих робочих днів у лютому 2015 року, що становило 2 дні та у березні 2015 року - 5 днів, що разом складає 7 днів, тоді як календарний період кількість робочих днів за два останні місяці разом становить 41 день.

Аналіз зібраних у справі та досліджених судом доказів дає підстави суду вважати, що позов підлягає до задоволення.

За правилами ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб,поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог та на підставі наданих доказів.

Статтями 10 та 60 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна та зобов"язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 цього Кодексу. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Докази не можуть ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст. 58 ЦПК України, належнимиє докази,які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

При зверненні до суду позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст.5 ЗУ "Про судовий збір", тому відповідно до ст. 88 ЦПК України суд стягує його з відповідача у розмірі 1102 грн. 40 коп. з двох позовних вимог немайнового характеру та у розмірі 551,20 грн. з позовних вимог майнового характеру пропорційно до задоволеної частини даної вимоги на користь Червоноармійського районного суду Житомирської області.

Керуючись ст.ст. 36, 119, 231-235 КЗпП України, ст.ст. 1, 2, 39 ЗУ "Про військовий обов"язок і військову службу", ЗУ "Про оборону України", ЗУ "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", ст. 27 ЗУ "Про оплату праці", Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08.02.1995 року, ст. ст. 10, 11, 30, 60, 88, 212-215, 218, 367 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ ЮСС" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 строк звернення до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ ЮСС" про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Визнати незаконним та скасувати наказ Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ ЮСС" № 9-К від 09.04.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з 09.04.2015 року, у зв"язку із призовом на військову службу (п.3 ст. 36 КЗпП України).

Поновити ОСОБА_1 на посаді тракториста-машиніста Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ ЮСС", з 09 квітня 2015 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ ЮСС" (ЄДРПОУ 35718461) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулув розмірі 164 999 грн. 45 коп.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць піддати негайному виконанню.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ ЮСС" (ЄДРПОУ 35718461) на користь Червоноармійського районного суду Житомирської області (код ЄДРПОУ суду 02896222, код класифікації доходів бюджету 22030001, р/р 31211206700583 отримувач УДК у Червоноармійському районі, код ЄДРПОУ отримувача 37968385, банк отримувача ГУДКСУ у Житомирській області, МФО - 811039) судовий збір в сумі 1653 грн. 60 коп.

Рішення може бути оскаржено шляхом подачі апеляційної скарги до апеляційного суду Житомирської області через Червоноармійський районний суд Житомирської області протягом 10-ти днів з дня проголошення рішення.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя О. В. Гуц