Постанова № 62987699, 22.11.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 823/1056/16 Головуючий у 1-й інстанції: Тимошенко В.П.

Суддя-доповідач: Троян Н.М.

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Троян Н.М.,

суддів - Бужак Н.П., Костюк Л.О.,

за участю секретаря - Рейтаровської О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві, апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Прокуратури Черкаської області про поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И Л А :

У серпні 2016 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив: поновити позивача на посаді першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури з 05 липня 2016 року шляхом скасування наказу прокурора Черкаської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 05 липня 2016 року №205к; стягнути з прокуратури Черкаської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 липня 2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі; стягнути з прокуратури Черкаської області на користь позивача моральну шкоду у розмірі 28 627 грн 85 коп.

Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі, оскільки підстави звільнення позивача відображені у оскаржуваному наказі, характер накладеного дисциплінарного стягнення, відповідають ступеню вини та характеру вчиненого позивачем проступку, а відповідач довів, що під час вчинення дій, з приводу яких подано позов, він діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Позивач, не погоджуючись із зазначеною постановою, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати постанову та прийняти нову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних обставин.

За змістом пункту 15 частини першої статті 3 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_2 згідно записів в його трудовій книжці перебував на державній службі (а.с. 12-14 Том I).

Так, з 15.07.2009 призначений на посаду старшого слідчого прокуратури міста Черкаси. 02 лютого 2011 року прийняв присягу працівника прокуратури.

З 25.07.2012 позивач обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні дізнання та досудового слідства управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство прокуратури області.

У подальшому, у зв'язку зі зміною структури та штатного розпису прокуратури Черкаської області згідно Наказу №173ш від 20.11.2012 Генерального прокурора України, позивач призначений прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області.

З 05.03.2013 ОСОБА_2 обіймав посаду старшого прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримування державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області.

Потім, 15.03.2013 позивач призначений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області.

02 квітня 2013 року - призначений на посаду старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області.

З 15.10.2013 ОСОБА_2 призначений прокурором Драбівського району Черкаської області, та звільнений з займаної посади 14.12.2015 у зв'язку з переведенням на посаду до іншого органу прокуратури.

15 грудня 2015 року позивач призначений на посаду першого заступника прокурора Золотоніської місцевої прокуратури та звільнений 05.07.2016 з займаної посади згідно з Наказом №205к від 05.07.2016 на підставі п.п.5, 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», частини першої статті 8, п. 5 статті 9, статтей 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України.

Відповідно до Наказу Золотоніської місцевої прокуратури Черкаської області від 18.12.2015 №14 «Про розподіл обов'язків між прокурорськими працівниками Золотоніської місцевої прокуратури» на позивача покладено у межах території міста Золотоноші, Золотоніського та Драбівського районів відповідальність за:

організацію здійснення нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні територіальними підрозділами органів Національної поліції, зокрема з питань додержання законів при прийманні, реєстрації та вирішенні заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, та у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням слідчими, в тому числі щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій;

організацію здійснення нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами територіальних органів Національної поліції при проведенні оперативно-розшукової діяльності;

координацію діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності;

співпрацю з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями;

організацію діяльності у сфері запобігання корупції;

організацію роботи у галузі міжнародного співробітництва під час кримінального провадження;

організацію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян;

організацію роботи у сфері захисту прав і свобод дітей;

організацію представництва в суді інтересів громадянина або держави в суді та їх захисту при виконанні судових рішень;

організацію особистого прийому громадян та розгляду звернень у межах закріпленої території;

здійснення процесуального керівництва на стадії досудового розслідування, участі у судовому провадженні та оскарженні судових рішень щодо кримінальних правопорушень;

здійснення контролю за якістю процесуального керівництва на стадії досудового розслідування та участі у судовому провадженні;

внесення відомостей про результати наглядової і слідчої роботи до визначених форм первинного обліку, звітності, Єдиного реєстру досудових розслідувань згідно процесуальних порушень (а.с. 119-133 Том I).

Відповідно до частини другої ст.16 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 28.11.2012 №123, прокурор має неухильно дотримуватись обмежень і заборон, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів корупції.

Згідно з частинами першою та третьою ст.18 цього ж Кодексу працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Колегією суддів встановлено, що позивач, обіймаючи посаду першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури в часи особистого прийому, 01 березня 2016 року в приміщенні Золотоніської місцевої прокуратури прийняв громадянина ОСОБА_3, проживаючого в м. Херсон, який звернувся до позивача з письмовою заявою про повернення йому автомобіля «АUDI А6» (а.с. 2 Том II).

Вказане звернення 01.03.2016 було зареєстроване в установленному порядку в «Журналі обліку та реєстрації відвідувачів Золотоніської місцевої прокуратури» (а.с. 3-6 Том II), та в подальшому, супроводжувальним листом від 01.03.2016 за підписом позивача було направлене начальнику Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області підполковнику поліції ОСОБА_4, для його розгляду та прийняття рішення відповідно до діючого законодавства (а.с. 1 Том II).

З матеріалів справи вбачається, що 21 березня 2016 року на сайті інтернет-видання «З68.media» виявлено публікацію відомостей щодо скоєння ганебного вчинку першим заступником керівника Золотоніської місцевої прокуратури молодшим радником юстиції ОСОБА_2

Окрім того, як додаток до зазначеної статті на вказаному сайті розміщено ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 12.03.2016 у кримінальному провадженні № 42016000000000527 від 19.02.2016, з якої вбачається, що 15.02.2016 перший заступник керівника Золотоніської місцевої прокуратури, використовуючи своє службове становище, з метою незаконного особистого збагачення, висунув громадянину вимогу про надання неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США шляхом зарахування вказаних, коштів на картковий рахунок, відкритий у AT «Райффайзен Банк Аваль» на ім'я іншої особи, за вирішення питання про повернення автомобіля, який вилучили працівники поліції в останнього.

На підставі рапорту прес-секретаря прокурора області ОСОБА_6 про публікацію в засобах масової інформації відомостей щодо скоєння ганебного вчинку першим заступником керівника Золотоніської місцевої прокуратури молодшим радником юстиції ОСОБА_2, наказом Прокуратури Черкаської області №77 від 21.03.2016 створено комісію для проведення службового розслідування по даному факту (а.с. 60-61 Том I).

Одночасно, на виконання вимог п. 9 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затверджено наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року №104 (далі - Інструкція №104), наказом прокурора Черкаської області від 21.03.3016 №81к на час проведення службового розслідування першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_2 відсторонено від виконання службових обов'язків (а.с. 118 Том I).

За результатами службового розслідування складено «Висновок службового розслідування за фактом скоєння першим заступником керівника Золотоніської місцевої прокуратури молодшим радником юстиції ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України» (далі по тексту - Висновок службового розслідування), який 11.04.2016 затверджено прокурором Черкаської області (а.с. 62-74 Том I).

На підставі пояснень даних комісії керівником Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_7, заступником керівника Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_8, начальником Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_4, заступником начальника відділу кримінальної поліції Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9, старшим інспектором чергового Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10, заступником начальника Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_11, та на підставі інших матеріалів з кримінального провадження №42016000000000527 відносно позивача, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.02.2016 за частиною третьою статті 368 КК України, у Висновку службового розслідування зроблено висновок, згідно з яким: «Відомості про вчинення першим заступником керівника Золотоніської місцевої прокуратури молодшим радником юстиції ОСОБА_2 проступку, який порочить його як працівника прокуратури та завдало шкоди авторитету органам прокуратури, знайшли свої об'єктивні підтвердження» і що «за вчинення проступку, який порочить позивача як працівника прокуратури ОСОБА_2 підлягає притягненню до дисциплінарної відповідальності» (а.с. 73 Том I).

З вказаного Висновку службового розслідування вбачається, що управлінням з розслідування у кримінальних провадженнях стосовно працівників прокуратури та інформаційної безпеки Генеральної прокуратури України за матеріалами Служби безпеки України розпочато та здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42016000000000527, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.02.2016 за частиною третьою статті 368 КК україни.

Генеральною інспекцією внутрішніх розслідувань та безпеки Генеральної прокуратури України надано копії матеріалів кримінального провадження 4201600000000527 від 19.02.2016 за частиною третьою ст. 368 КК України, згідно з якими 23.03.2016 ОСОБА_2 повідомлено про підозру в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого службового становища.

15 квітня 2016 року листом №11-327 вих-16 та повторно 29 квітня 2016 року листом №11-352 вих.16 ОСОБА_2 повідомлено, що службове розслідування, яке призначене наказом прокурора Черкаської області від 21.03.2016 №77 за скоєння ним ганебного вчинку закінчено і з висновками якого він може ознайомитися у відділі кадрів прокуратури області (а.с.112 Том II).

У подальшому, Наказом прокурора Черкаської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 30.05.2016 №205к, на підставі п.п.5, 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», частини першої статті 8, п. 5 статті 9, статтей 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України ОСОБА_2 за грубе порушення вимог Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, правил прокурорської етики, вчинення дій що порочать звання прокурора звільнено з посади першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури Черкаської області та з органів прокуратури (а.с.15 Том I).

Не погоджуючись з вказаним наказом позивач звернувся з позовом про поновлення його на посаді першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури з 05 липня 2016 року шляхом скасування наказу прокурора Черкаської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 05 липня 2016 року №205к та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди.

Свої вимоги позивач обґрунтував тим, що спірним наказом від 05.07.2016 прокурора Черкаської області його притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі висновку службового розслідування за фактом скоєння ним кримінального правопорушення передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, оскільки фактичні обставини вказаного правопорушення збігаються з обставинами вчинення ним дисциплінарного проступку, що відображено у вищезазначеному висновку, та в оспорюваному наказі. Проте, доказами, що зазначені у висновку, не доводиться вчинення ним дій, які дискредитують звання працівника прокуратури.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені службовим розслідуванням обставини засвідчують, що позивачем вчинено проступок, який порочить працівника прокуратури, оскільки цей проступок належним чином зафіксовано, йому надано вичерпну оцінку в ході проведення службового розслідування, за результатами якого до ОСОБА_2 застосовано один з видів дисциплінарної відповідальності - звільнення.

Суд першої інстанції вважав безпідставними посилання позивача на ті обставини, що порушення кримінальної справи не є підставою для звільнення, а звільнення можливе лише за наявності обвинувального вироку, що набрав законної сили, оскільки відсутність кримінальної відповідальності за вчинення нових дій не є тотожними із застосуванням до позивача дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, які дискредитують звання працівника прокуратури.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Суд першої інстанції здійснив аналіз Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №123 від 28.11.2012, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII, Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 №1796-XII, Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затверджено наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року №104, та прийшов до висновку, що наведені норми законодавства та встановлені службовим розслідуванням обставини дають підстави вважати, що позивачем вчинено дисциплінарний проступок, який порочить працівника прокуратури у зв'язку із чим, до нього правомірно застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.

Разом з тим, позивача звільнено у відповідності до п.п.5, 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», частини першої статті 8, п. 5 статті 9, статтей 10, 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України.

Відповідно до п.5, 6 частини першої ст.43 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження, зокрема, з таких підстав: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики.

Відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 №1796-XII (далі - Дисциплінарний статут), на підставі статті 48 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 №1789-XII (надалі - Закон №1789-XII) цей Статут встановлює порядок заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових і інших установ прокуратури, які мають класні чини.

Дисциплінарними стягненнями, відповідно до статті 9 Дисциплінарного статуту, є 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

Згідно статті 10 Дисциплінарного статуту Генеральний прокурор України має право застосовувати дисциплінарні стягнення, зазначені у статті 9 цього Статуту, в повному обсязі, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті.

У відповідності до статті 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Разом з тим, з матеріалів справи, вбачається, що 01 березня 2016 року в ході особистого прийому громадян в приміщенні Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_3 звернувся до першого заступника Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_2 з офіційною письмовою заявою про повернення йому автомобіля «AUDI А6» (а.с. 1 Том II).

Як зазначалось вище, вказані повноваження ОСОБА_2 передбачені Наказом Золотоніської місцевої прокуратури Черкаської області від 18.12.2015 №14 «Про розподіл обов'язків між прокурорськими працівниками Золотоніської місцевої прокуратури».

У своїй заяві ОСОБА_3 зазначив, що він є власником автомобіля «AUDI А6», 1999 року випуску НОМЕР_2, та його зупинили працівники підрозділу «Кобра», після чого автомобіль забрано на штрафмайданчик, відтак просив повернути вказаний автомобіль, який був вилучений незаконно.

Вказана заява була зареєстрована позивачем в Журналі обліку та реєстрації відвідувачів Золотоніської місцевої прокуратури (а.с. 4 Том II).

Цього ж дня, вказане звернення ОСОБА_3 направлено позивачем начальнику Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області для вирішення по суті (а.с. 2 Том II).

При цьому, позивач зателефонував до начальника Золотоніського відділу поліції ГУРН в Черкаській області ОСОБА_4 та поцікавився, чому автомобіль ОСОБА_3, який проживає в м. Херсоні, більше місяця знаходиться на штрафмайданчику і не повертається власнику, на що ОСОБА_4 відповів, що повернення автомобіля не входить до його компетенції, так як вказаний автомобіль знаходиться на збереженні за вказівкою Добропільського відділення поліції Красноармійського відділу поліції ГУНП в Донецькій області.

Позивач під час апеляційного розгляду справи надав суду усні пояснення, згідно з яких лише після розмови з начальником Золотоніського відділу поліції ГУРН в Черкаській області ОСОБА_4, він дізнався про те, що автомобіль «AUDI A6», який просив ОСОБА_3 під час особистого прийому у позивача повернути, перебував на штрафмайданчику Золотоніського відділу поліції ГУРН в Черкаській області у зв'язку з тим, що він розшукувався Добропільським відділенням поліції Красноармійського відділу поліції ГУНП в Донецькій області.

Крім цього, зазначив, що при виконанні посадових обов'язків, в тому числі здійснення нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні територіальними підрозділами органів Національної поліції, та оперативними підрозділами територіальних органів Національної поліції при проведенні оперативно-розшукової діяльності, він неодноразово контактував з начальником Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_4, як по телефону, так і безпосередньо приїздив до відділу, майже щоденно.

Натомість, представники відповідача на підтвердження своїх заперечень проти адміністративного позову то доводів апеляційної скарги, посилались, як на підставу видання оспорюваного наказу на Висновок службового розслідування та матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_2, порушеного за частиною третьою статті 368 КК України.

Аналізуючи оспорюваний наказ, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідача були відсутні підстави для звільнення позивача за вчинення дій,які дискредитують звання працівника прокуратури, в тому числі і за отримання неправомірної вигоди, виходячи з наступного.

Як вбачається з Висновку службового розслідування, в ході проведення перевірки були допитані працівники Золотоніської прокуратури, керівник прокуратури ОСОБА_7 та його заступник ОСОБА_8, а також працівники Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які не надали жодних пояснень, які б свідчили про отримання неправомірної вигоди та про неправомірні дії позивача, пов'язані з поверненням автомобіля «AUDI A6» ОСОБА_3

Допитаний в ході службової перевірки начальник Золотоніського відділу поліції ГУНП в Черкаській області ОСОБА_4 пояснив, що позивач йому телефонував з приводу повернення вилученого автомобіля «AUDI A6» , на що він відповів, що це не входить до його компетенції, оскільки атомобіль знаходиться на зберіганні за вказівкою органів Національної поліції в Донецькій області, а тому повернути не може.

Посилання представника відповідача на матеріали кримінального провадження №42016000000000527 від 19.02.2016, як на одну з підстав зазначених в наказі про звільнення ОСОБА_2, та на ці ж матеріали у Висновку службового розслідування, який також є підставою для звільнення позивача колегією суддів не приймається до уваги, оскільки вказані матеріали підлягають перевірці та оцінці судом під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 за частиною третьою статті 368 КК України.

Інших доказів, які б свідчили про вчинення позивачем дисциплінарного проступку, який порочить працівника прокуратури відповідачем не надано та матеріалами адміністративної справи не підтверджено.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що статтею 62 Конституції України закріплено презумпцію невинуватості, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Таким чином, зазначені у оспорюваному наказі підстави звільнення позивача з органів прокуратури не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, а тому посилання відповідача на зазначені обставини не можна вважати законними і обґрунтованими.

До того ж, в оспорюваному наказі відповідач посилається на п.5 та п. 6 статті 43 Закону України «Про прокуратуру», які не є тотожними, оскільки згідно з п.5 прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а п.6 вказаної статті визначає притягнення до дисциплінарної відповідальності за скоєння систематичного (два і більше разів протягом одного року) або одноразового грубого порушення правил прокурорської етики. При цьому представник позивача в ході судового засідання не зміг пояснити, чому за одне правопорушення до позивача застосовані різні законодавчі підстави передбачені п.5 та п.6 статті 43 «Закону України «Про прокуратуру».

За змістом частини другої статті 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Частиною другою статті 162 КАС України встановлено, що суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. При цьому, у разі задоволення адміністративного позову суд визнає протиправним рішення суб'єкта владних повноважень і скасовує його.

З урахуванням встановлених обставин справи, оцінивши письмові докази у сукупності за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, як це передбачено частиною першою статті 86 КАС України, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що належним способом захисту, необхідним для поновлення прав позивача, слід визнати спірний наказ протиправним та скасувати його, та поновити позивача на роботі, вийшовши за межі заявлених вимог, оскільки відповідач як суб'єкт владних повноважень діяв в порушення вимог статті 19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Що стосується стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то колегія суддів приходить до висновку, що ця вимога також підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки від 04.08.2016 №18/235вих16 виданої Прокуратурою Черкаської області, середньоденна заробітна плата ОСОБА_2 складає 689 грн 83 коп., середньомісячне грошове забезпечення 14 831 грн 25 коп. (а.с. 17).

Кількість робочих днів (без вихідних та святкових), з урахуванням розпоряджень Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року №1155-р про перенесення робочих днів у 2016 році, відповідно та положень Кодексу законів про працю України про святкові та неробочі дні, за період з 05 липня 2016 року по 22 листопада 2016 року складає: липень - 19 днів; серпень - 22 дня; вересень - 22 дня; жовтень - 20 днів; листопад - 16 днів.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 99 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 68 293 грн 17 коп. (99х689,83).

Крім того, оскільки позивачем не надано до суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт заподіяння позивачу моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, а судом апеляційної інстанції таких фактів при розгляді справи по суті встановлено не було, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні адміністративного позову в частині позовних вимог про стягнення з прокуратури Черкаської області моральної шкоди в розмірі 28 627 грн 85 коп.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції при винесенні рішення також припустився порушень норм процесуального права, оскільки, як свідчать матеріали справи, у постанові Черкаського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року відсутня описова та частково мотивувальна частина рішення, які є обов'язковими згідно статті 163 КАС України.

Згідно частини першої ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Відповідно до статті 202 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.

Оскільки, судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, в зв'язку з цим виникає необхідність у частковому задоволенні апеляційної скарги та відповідно у скасуванні постанови Черкаського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2016 року - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до Прокуратури Черкаської області про поновлення на публічній службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Наказ прокурора Черкаської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 05 липня 2016 року №205к.

Поновити ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, 18000) на посаді першого заступника керівника Золотоніської місцевої прокуратури з 05 липня 2016 року.

Стягнути з прокуратури Черкаської області (бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18000, ідентифікаційний код НОМЕР_1) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, 18000), середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 липня 2016 року по 22 листопада 2016 року в сумі 68 293 грн 17 коп. (без урахування обов'язкових податків та зборів, які повинні з неї утримуватись).

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: Н.М.Троян

Судді: Н.П.Бужак,

Л.О. Костюк

Головуючий суддя Троян Н.М.

Судді: Костюк Л.О.

Бужак Н.П.