Постанова № 62910460, 22.11.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

22 листопада 2016 року 09:10 справа №826/9769/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., за участю секретаря Калужського Д.О., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1до1. Військової частини А1937 2. Командувача Сухопутних військ Збройних Сил Українипровизнання дій протиправними, скасування пункту наказуО Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1.) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Військової частини А1937 (далі по тексту - відповідач 1) та Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (далі по тексту - відповідач 2), в якому просить: 1) визнати дії командування Військової частини А1937, які передували виданню наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС, протиправними; 2) скасувати пункт 2 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС; 3) скасувати наказ командира Військової частини А1937, виданий на підставі пункту 2 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2016 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/9769/16, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

В судовому засіданні 29 вересня 2016 року позивач позовні вимоги підтримав, представник відповідач 1 проти позову заперечив; представник відповідача 2 до суду не прибув, у зв'язку з чим, на підставі частини шостої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ухвалив розглядати справу у письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В С Т А Н О В И В:

Згідно з пунктом 2 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС "По особовому складу" відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, увільнено від займаної посади та призначено ОСОБА_1, головного сержанта автомобільного взводу автомобільної роти 1004 окремого батальйону охорони та обслуговування, головним сержантом взводу матеріального забезпечення танкового батальйону і окремої гвардійської танкової бригади оперативного командування "Північ", ВОС-837975А.

Позивач вважає протиправними дії відповідачів по прийняттю наказу від 26 травня 2016 року №117-РС та наказ, відповідно, в частині, що стосується ОСОБА_1, оскільки спірний наказ виданий без згоди останнього; крім того, позивач зазначає про відсутність правових підстав для видання наказу від 26 травня 2016 року №117-РС, з огляду на не перебування позивача у Резерві для просування по службі на посади або в списках військовослужбовців, запланованих до переміщення; позивач зазначає, що перед вирішенням питання щодо призначення його на вищестоящу посаду оцінювання результатів службової діяльності позивача на займаній посаді не проводилось та відповідна оцінна карта не складалась, а оскаржуваний наказ призведе до настання негативних наслідків у вигляді погіршення здоров'я ОСОБА_1

Відповідач 1 в письмовому запереченні проти позову вказав про відповідність оскаржуваних дій та наказу вимогам законодавства та зазначив, що доводи про неможливість проходження служби у Чернігівській області не підтверджуються документально.

Відповідач 2 письмового заперечення проти адміністративного позову до суду не надав.

Окружний адміністративний суд міста Києва, вирішуючи спір по суті позовних вимог, звертає увагу на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу в Збройних Силах України за контрактом від 19 квітня 2011 року.

Наказом Міністра оборони України від 12 серпня 2011 року №812 "По особовому складу" сержанта ОСОБА_1, який пройшов фахову підготовку при 169 навчальному гвардійському центрі Сухопутних військ Збройних Сил України, відповідно до пунктів 159, 160 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України призначено начальником автомобільного відділення роти 1004 окремого батальйону охорони та обслуговування (командування сухопутних військ Збройних Сил України).

Наказом Командира військової частини А1937 від 08 січня 2014 року №1 "По стройовій частині" сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1, начальника автомобільного відділення автомобільної роти 1004 окремого батальйону охорони та обслуговування (командування Збройних Сил України), призначеного наказом від 31 грудня 2013 року №247-ПМ на посаду головного сержанта автомобільного взводу автомобільної роти 1004 окремого батальйону охорони та обслуговування (командування Збройних Сил України), визнано таким, що з 15 січня 2014 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою.

Відповідно до пункту 2 витягу з наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС "По особовому складу", відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, увільнено від займаної посади та призначено ОСОБА_1, головного сержанта автомобільного взводу автомобільної роти 1004 окремого батальйону охорони та обслуговування, головним сержантом взводу матеріального забезпечення танкового батальйону і окремої гвардійської танкової бригади оперативного командування "Північ", ВОС-837975А.

Позивач, не погодившись із вказаним наказом від 26 травня 2016 року №117-РС, звернувся із рапортами до відповідачів від 21 червня 2016 року та 22 червня 2016 року, в яких просив скасувати оскаржуваний наказ про переміщення/переведення до іншої військової частини у зв'язку з поважністю обставин.

Листом від 30 червня 2016 року №571 Командиром військової частини А1937 зазначено про відсутність підстав для скасування наказу від 26 травня 2016 року №117-РС.

Порядок укладення контракту, проходження військової служби за контрактом, присвоєння військових звань військовослужбовцям визначаються Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу", Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни визначає Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Статтею 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.

Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до положень статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.

Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до частини 13 статті 6 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі, регулюються Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153 (далі по тексту - Положення).

Нормами пункту 82 Положення передбачено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

1) на вищі посади - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади: у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби); для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця; за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; за сімейними обставинами - на особисте прохання; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики; у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов'язків на займаних посадах;

3) на нижчі посади: у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики; за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання; у зв'язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов'язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;

4) у зв'язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;

5) у зв'язку із закінченням строку перебування на посаді;

6) у зв'язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад. У разі коли штатом (штатним розписом) передбачено два військові звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або більший посадовий оклад.

Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.

Відповідно до пунктом 83 Положення військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

Згідно пункту 85 Положення просування по службі військовослужбовців здійснюється на альтернативній основі за умови перебування військовослужбовців у резерві. Порядок формування та використання резерву визначається Міністерством оборони України.

Пункт 86 Положення передбачає, що для осіб офіцерського складу при просуванні по службі обов'язково враховуються черговість проходження ними військової служби на командних, штабних та інших посадах в органах військового управління, з'єднаннях, військових частинах, а також проходження курсів підвищення кваліфікації (перепідготовки) у вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, у тому числі у військових навчальних закладах інших держав, перелік яких визначається Міністерством оборони України.

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі по тексту - Інструкція) призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення військовослужбовців на посади (далі - План переміщення на посади), подань та клопотань посадових осіб, а також рішень комісій, утворених відповідно до вимог чинного законодавства України.

Резерв для просування по службі складається для комплектування посад військовослужбовців, а також для просування їх по службі. До Резерву для просування по службі зараховуються військовослужбовці, які за результатами оцінювання рекомендовані до просування по службі, а також у разі службової необхідності чи відсутності кандидатів і військовослужбовці, які за результатами діяльності оцінені з загальною оцінкою "добре". За результатами службової діяльності до Резерву для просування по службі зараховуються також військовослужбовці, які безпосередньо підпорядковані посадовим особам, які затверджують цей Резерв.

Підлягають виключенню з Резерву для просування по службі військовослужбовці, зокрема, які відмовилися від призначення на запропоновані вищі посади у формі рапорту, за винятком сімейних обставин та інших поважних причин, визначених пунктом 4.14 цього розділу (пункт 4.7. Інструкції).

Дослідивши подані документи судом з'ясовано, що ОСОБА_1 не перебував у Резерві на просування по службі, а відтак, з огляду на те, що позивач на дату підготовки документів про його призначення на вищу посаду не було включено до Резерву на просування про службі, він був позбавлений можливості відмовитися від запропонованої вищої посади у формі рапорту згідно пункту 4.7 Інструкції.

Крім того, в матеріалах справі відсутні будь-які докази про те, що позивач знав та погодився на звільнення його з посади головного сержанта автомобільного взводу автомобільної роти 1004 окремого батальйону охорони та обслуговування та призначення головним сержантом взводу матеріального забезпечення танкового батальйону і окремої гвардійської танкової бригади оперативного командування "Північ", ВОС-837975А.

У свою чергу, відповідно до частини другої пункту 110 Положення переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється: між з'єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з'єднання, військові частини та оперативні командування; між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України; між військовими частинами, які підпорядковані керівникам структурних підрозділів Міністерства оборони України, - наказом відповідного заступника Міністра оборони України.

Згідно з пунктом 112 Положення військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв'язку із службовою необхідністю та за станом здоров'я на нове місце військової служби без його згоди.

З матеріалів справи вбачається, що позивач має хронічну невиліковну хворобу - полліноз, що підтверджується довідками з медичних закладів від 21 серпня 2005 року, від 16 жовтня 2008 року, від 17 грудня 2012 року.

Крім того, відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 13 лютого 2014 року №347 за наслідками медичного огляду у гарнізонній військово-лікарській комісії ГВМКЦ "ГВКГ" 12 лютого 2014 року встановлено порушення толерантності до глюкози та пресбіопію у ОСОБА_1

Таким чином, при прийнятті оскаржуваного наказу від 26 травня 2016 року №117-РС відповідачами не було враховано особливий стан здоров'я позивача, що в подальшому може призвести до негативних наслідків у вигляді погіршення здоров'я ОСОБА_1

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про протиправність дій відповідачів, що виразилась у порушенні Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України щодо не включення позивача до Резерву на просування по службі, що порушило права позивача на подання відповідного рапорту про відмову від запропонованої вищої посади та неврахування особливого стану здоров'я позивача, що свідчить про наявність правових підстав для скасування наказу від 26 травня 2016 року №117-РС "По особовому складу" в частині увільнення від займаної посади та призначення ОСОБА_1, головного сержанта автомобільного взводу автомобільної роти 1007 окремого батальйону охорони та обслуговування, головним сержантом взводу матеріального забезпечення танкового батальйону і окремої гвардійської танкової бригади оперативного командування "Північ", ВОС-837975А.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачами не доведено правомірність оскаржуваних дій та наявність підстав для переміщення/переведення позивача до іншої військової частини відповідно до вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 у цій частині підлягає задоволенню.

Разом з тим, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про скасування наказу командира Військової частини А1937, виданого на підставі пункту 2 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС, тому що у справі відсутні докази, які б свідчили про прийняття такого наказу та інформація про його реквізити.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії командування військової частини А1937, які передували виданню наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС, а саме щодо порушення Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року №170.

3. Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 26 травня 2016 року №117-РС.

4. В іншій частині адміністративного позову відмовити.

Постанова набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.А. Кузьменко