Окрема думка судді № 62885399, 16.11.2016, Касаційний господарський суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий господарський суд України)

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ОКРЕМА ДУМКА

16 листопада 2016 року Справа № 923/442/15 У цій справі більшістю голосів суддів була прийнята постанова про часткове задоволення касаційної скарги Приватного акціонерного товариства "Скадовське хлібоприймальне підприємство", скасування ухвали першої інстанції та постанови апеляційної інстанції і направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.

Не поділяючи точку зору більшості, вважаю за необхідне, керуючись ч. 3 ст. 47 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), висловити окрему думку щодо прийнятої постанови суду касаційної інстанції.

Постановляючи ухвалу про задоволення заяви, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що рішення суду про зобов'язання ПрАТ "Скадовське хлібоприймальне підприємство" повернути 3 959 580 кг зерна пшениці 6 класу врожаю 2014 року вартістю 11 229 368,88 грн, 1285440 кг зерна пшениці 5 класу врожаю 2014 року вартістю 3855034,56 грн, а ТОВ "ЯР ПОЛЕ" повернути 17 040 кг зерна пшениці 6 класу вартістю 48325,44 грн неможливо, оскільки таке майно у боржника відсутнє, що підтверджується актом державного виконавця від 15.10.2015 року, а також визнається самим боржником, яким у письмовому відзиві на заяву про зміну способу та порядку виконання рішення вказує про відчуження зерна у власність третьої особи.

При цьому, суди дійшли висновку, що висновки Верховного Суду України, викладені у постанові судових палат у цивільних та господарських справах Верховного Суду України від 25 листопада 2015 року у справі N 6-1829цс15, про те, що суд не може змінити спосіб виконання судового рішення з повернення майна (відновлення становища, яке існувало до порушення - п. 4 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України)) на стягнення його вартості (відшкодування майнової шкоди - п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України), не застосовується до спірних правовідносин, оскільки "предметом розгляду справи були цивільно-правові відносини про витребування майна з чужого незаконного володіння (віндикаційний позов), що унеможливлює зміну способу виконання рішення шляхом звернення на кошти, оскільки в такому разі захист порушеного права власника майна повинен здійснюватися шляхом подання позову про стягнення збитків у вигляді вартості майна".

Скасовуючи прийняті у справі судові рішення за результатами розгляду заяви про зміну способу та порядку виконання рішення суду та направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції виходив з того, що:

1) справу в суді першої інстанції розглянуто судом у незаконному складі, оскільки у матеріалах справи відсутній протокол розподілу судової справи між суддями або передачі судової справи раніше визначеному складу суду, створений після надходження заяви ДП "Ілліч-Агро Донбас" про зміну способу виконання рішення в порядку ст. 121 ГПК України, зареєстрованої 25.03.2016 року. Визначення судді для розгляду зазначеної заяви в суді першої інстанції відбулося без застосування автоматизованої системи документообігу суду, що свідчить про порушення судом першої інстанції вимог ст. 21 ГПК України щодо порядку визначення складу суду для розгляду спірної заяви, яке було залишено поза увагою апеляційним господарським судом;

2) суд першої інстанції не обґрунтував, яким чином змінилися обставини, що були підставою для відмови у задоволенні попередньої заяви про зміну способу виконання рішення, без наявності постанови органу ДВС про повернення виконавчого документа стягувачу. Суд касаційної інстанції зазначив, що згідно з п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

При цьому, Вищий господарський суд України зазначив, що для врахування висновків Верховного Суду України про застосування правової норми необхідно з'ясовувати чи є правовідносини у справі, що розглядається, подібними до тих, що мали місце у справі, в якій наведені висновки Верховного Суду України про те, як саме повинна застосовуватися така норма.

Вважаю, що у цьому випадку у суду касаційної інстанції не було правових підстав передавати справу (заяву про зміну способу та порядку виконання) на новий розгляд з огляду на таке.

1. Так, у п. 2 ст. 111 9 ГПК України передбачено, що касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, касаційний суд передає справу на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції, лише якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Водночас, у разі коли за результатами перевірки судом касаційної інстанції буде встановлено, що фактичні обставини, які входять до предмета доказування у цій справі, з'ясовані судом першої або апеляційної інстанції з достатньою повнотою, однак допущено помилки у застосуванні норм матеріального права, у зв'язку з чим висновки суду першої і апеляційної інстанції не відповідають цим обставинам, суд касаційної інстанції приймає нове рішення (пункт 2 ст. 111 9 ГПК України).

Вищий господарський суд України зазначив, що за п. 1 ч. 2 ст. 11110 ГПК України порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого або постанови апеляційного господарського суду, якщо справу розглянуто судом у незаконному складі колегії суддів.

На мою думку, в цьому випадку обставини розгляду справи судом першої інстанції у незаконному складі не мають місце. В матеріалах справи дійсно відсутній протокол передачі судової справи раніше визначеному судді, що передбачено у пп. 2.3.48. п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду (далі - Положення), затвердженого Рішенням Ради суддів України 26.11.2010 року № 30 (у редакції рішення Ради суддів України 02.04.2015 року № 25, з подальшими змінами і доповненнями). Водночас, я вважаю, що відсутність в матеріалах справи такого протоколу не може свідчити про грубе порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановлений ч. 3 ст. 2 1 ГПК України, та незаконність складу суду першої інстанції, що розглядав заяву.

В даному випадку визначення судді Задорожної Н.О. для розгляду цієї справи здійснювалося автоматизованою системою, що підтверджується довідкою про автоматичний розподіл справ між суддями від 20.03.2015 року (а.с. 2 т. 1). Така довідка була передбачена додатком 5 до Положення, у редакції чинного на той час рішення Ради суддів України від 06.11.2014 року N 51. Справа по суті була розглянута та вирішна цією суддею одноособово.

Згідно з абз. 8 пп. 2.3.44 п. 2.3 чинного Положення раніше визначеному в судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу) передаються судові справи, за якими надійшли заяви (клопотання), пов'язані із виконанням судових рішень, передбачені ст.ст. 117, 119 - 121, 121-2, 122 ГПК України.

Отже, у випадку надходження заяви про зміну способу та порядку виконання рішення (ст. 121 ГПК України), повторний автоматизований розподіл судової справи не здійснюється, і в такому випадку безпосередньо відповідно до вимог Положення справа передається раніше визначеному судді (в цьому випадку судді Задорожній Н.О., яка ухвалювала рішення по суті).

Такий порядок передачі не суперечить ст. 20 ГПК України, яка встановлює, що суддя, який брав участь в розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення. Розглядом заяви про зміну способу та порядку виконання рішення не є новим розглядом справи, а тому суддя, яким було винесено в цій справі рішення, яке в подальшому частково скасовано в апеляційному порядку, може здійснювати розгляд поданої у цій же справі заяви про зміну способу та порядку виконання рішення (п. 19 інформаційного листа від 18.03.2008 р. N 01-8/164 "Про деякі питання застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2007 році").

Отже, незважаючи на те, що Положення дійсно передбачає, що у матеріалах справи має бути протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду (додаток 6), але, на мою думку, його відсутність не може бути наслідком висновку про незаконність складу суду, оскільки з матеріалів справи достеменно вбачається, що заяву розглянув суддя, який раніше був визначений в судовій справі автоматизованою системою.

Відповідно до пп. 2.3.48 п. 2.3, пп. 2.4.1 п. 2.4 та додатку 6 Положення після автоматизованого розподілу судових справ автоматизованою системою відповідальна особа суду не пізніше наступного робочого дня передає судові справи визначеному автоматизованою системою головуючому судді (судді-доповідачу). Протокол передачі судової справи раніше визначеному судді роздруковується, підписується уповноваженою особою апарату суду, відповідальної за здійснення автоматизованого розподілу судових справ, та додається до матеріалів судової справи.

Отже, протокол передачі судової справи раніше визначеному судді створюється в автоматизованій системі уповноваженою особою апарату суду, і саме ця особа апарату суду несе відповідальність за нестворення такого протоколу. Суддя, розглянувши заяву, жодних грубих порушень не допустила, тому, на мою думку, постановлена ухвала була безпідставно скасована з посиланням на п. 1 ч. 2 ст. 11110 ГПК України.

Крім того, судом касаційної інстанції не враховано, що у суді апеляційної інстанції справу розглянуто у складі колегії суддів, яка визначена протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.05.2016 року та протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 18.05.2016 року. Тому постанова апеляційної інстанції з цих підстав не могла бути скасована в будь-якому випадку.

2. Також судова колегія в мотивувальній частині постанови, з посиланням на п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження", яка встановлює, що державний виконавець виносить постанову про повернення виконавчого документа стягувачу, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а, здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними, вказала, що "при винесенні спірної ухвали від 07.04.2016 року, якою задоволено заяву стягувача про зміну способу і порядку виконання рішення, суд першої інстанції не врахував, що попередньою ухвалою цього ж суду від 25.03.2016 року аналогічну заяву стягувача було залишено без задоволення з тих мотивів, що постанова про повернення виконавчого документа стягувачу, яка є належним доказом відсутності у боржника майна, на яке може бути звернуто стягнення, органом ДВС не виносилася".

Із цього приводу вважаю за необхідне зазначити, що в такому випадку, колегія суддів не мала підстав для передачі справи на новий розгляд, а повинна була надати власну оцінку правильності застосування судами положень п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження", ст. 121 ГПК України та зробити власний висновок, чи є наявність такої постанови обов'язкової передумовою для вирішення питання про можливість здійснення заміни способу та порядку виконання рішення, виходячи з якого прийняти постанову про залишення судових рішень без змін, якщо суд касаційної інстанції погодився з висновками судів, або прийняти нове рішення про відмову у задоволенні заяви, оскільки, на думку суду касаційної інстанції, акту державного виконавця про відсутність присудженого майна (п. 2 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження") для вчинення процесуальних дій недостатньо.

Крім того, колегія суддів зазначила, що "суд першої інстанції не обґрунтував, яким чином змінилися обставини, що були підставою для відмови у задоволенні попередньої заяви про зміну способу та порядку виконання рішення, без наявності постанови органу ДВС про повернення виконавчого документа стягувачу". Водночас, ст. 121 ГПК України не обмежується право заявника на повторне звернення з відповідною заявою, якщо вона вже розглядалася судом, і суд не зв'язаний доводами, які ним були викладені у попередніх ухвалах при розгляді інших заяв про зміну способу та порядку виконання рішення. У ГПК України відсутня норма, яка б визначала, що висновки суду, зроблені при вирішенні питання первісної заяви про зміну способу та порядку виконання рішення, є обов'язковими при розгляді послідуючих заяв. Крім того, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали суду першої інстанції та постанови апеляційної інстанції, суди взяли до уваги, що "відсутність у ПрАТ "Скадовське хлібоприймальне підприємство" вказаного зерна пшениці V та VI останній підтверджує у письмовому відзиві на заяву про зміну способу та порядку виконання рішення, зазначаючи при цьому про його відчуження у власність третьої особи ". Тому, очевидно, що саме визнання цих обставин (у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно) обома сторонами спору, в тому числі і боржником (ст. 35 ГПК України обставини, які визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, можуть не доказуватися перед судом, якщо в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання), стало підставою для прийняття судом ухвала від 07.04.2016 року з противоположним висновком, що був викладений у попередній ухвалі цього ж суду від 25.03.2016 року про залишення аналогічної заяви стягувача без задоволення".

3. Крім того, колегія суддів у постанові зазначила, що "судам слід мати на увазі, що для врахування висновків Верховного Суду України про застосування правової норми необхідно з'ясовувати чи є правовідносини у справі, що розглядається, подібними до тих, що мали місце у справі, в якій наведені висновки Верховного Суду України про те, як саме повинна застосовуватися така норма". На відміну від більшості, я дійшла думки, що з'ясування питання про те, чи можливо взагалі здійснювати зміну способу виконання рішення про присудження стягувачу майно на звернення стягнення на кошти за відсутності у боржника цього майна, є першочерговим при розгляді цієї заяви.

Суди попередніх інстанцій з посиланням на п. 7.1.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 9 від 17.10.2012 року "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" дійшли висновку, що така заміна можлива, оскільки стягувачу присуджено майно, визначене родовими ознаками, а не індивідуально визначене майно.

Постанова касаційної інстанції у цій справі не дає чіткої впевненості у тому, що більшість вважає такий висновок правильним чи ні. Хоча, на мою думку, суд касаційної інстанції мав зробити чіткий та зрозумілий власний висновок про правильність відступлення судами від правової позиції, викладеної у постанові судових палат у цивільних та господарських справах Верховного Суду України від 25 листопада 2015 року у справі N 6-1829цс15. Тим більше, у касаційній скарзі ПрАТ "Скадовське хлібоприймальне підприємство" наполягало, що суди порушили ст. 11128 ГПК України, оскільки не застосували обов'язковий висновок Верховного Суду України щодо застосування норм права.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 111 11 ГПК України постанова суду касаційної інстанції має містити серед іншого мотиви, за якими касаційна інстанція не застосовує закони та інші нормативні правові акти, на які посилалися сторони.

Я погоджуюся з тим, що у цій справі, на відміну від справи N 6-1829цс15ю, що розглядалась на спільному засіданні судових палат у цивільних та господарських справах Верховного Суду України, за рішенням суду стягувачу було присуджено майно, визначене родовими ознаками. Втім, я вважаю, що слід звернути увагу на те, що у постанові Вищого господарського суду України від 3 грудня 2009 року N 2/228-06, правова позиція якого була прийнята Верховним Судом України для порівняння неоднакового застосування судами касаційної інстанції частини першої статті 40, статті 36 Закону України "Про виконавче провадження", і яка в результаті була підтримана Верховним Судом України, предметом спору також було зерно, як у цій справі, тобто, майно визначене родовими ознаками.

Я наголошую на тому, що у постанові від 25 листопада 2015 року у справі N 6-1829цс15 Верховний Суд України підтримав висновок Вищого господарського суду України у справі N 2/228-06 про те, що "заява стягувача про зміну способу виконання рішення суду про витребування майна шляхом стягнення його вартості з причини відсутності майна, є зміною способу захисту порушеного права, однак не є зміною способу виконання рішення суду". У цьому контексті зауважу, що Верховний Суд України не виокремив, що така заборона здійснювати зміну способу виконання рішення шляхом звернення на кошти стосується лише індивідуально визначеного майна, і не розповсюджується на майно, визначене родовими ознаками. На мою думку, Верховний Суд України чітко та однозначно вказав, що "суди попередніх інстанцій, задовольняючи заяву про зміну способу виконання судового рішення з повернення майна (відновлення становища, яке існувало до порушення - п. 4 ч. 2 ст. 16 ЦК України) на стягнення його вартості (відшкодування майнової шкоди - п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України) фактично змінили рішення суду по суті та самостійно змінили спосіб захисту, передбачений статтею 16 ЦК України".

Я, звичайно, не заперечую, що стягувач має право на відшкодування вартості майна, яке йому присуджене за рішенням суду та не повернуто боржником, але вважаю, що таке питання має вирішуватися в позовному провадженні, оскільки в цьому випадку ключовим є питання ціни майна. Ці обставини мають бути встановлено судом у змагальному процесі на підставі доказів, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін. У резолютивній частині постанови апеляційної інстанції від 03.08.2015 року, хоча і вказана ціна майна, проте у мотивувальній частині - відсутнє жодне обґрунтування таких висновків. Відповідач питання ціни не оспорював, оскільки він взагалі заперечував наявність у нього обов'язку. Тому застосування судом цієї ціни для визначення розміру відшкодування при вирішенні питання про зміну способу та порядку виконання рішення, на мою думку, є неможливим. Я вважаю, що таке питання має вирішуватися при розгляді спору про право.

Підсумовуючи наведене, я, не погоджуючись з думкою більшості про направлення справи на новий розгляд та мотивами прийнятої постанови, вважаю, що у цьому випадку слід було скасувати ухвалені судові рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні заяви про зміну способу та порядку виконання рішення, оскільки дотримуюсь думки, викладеної у постанові судових палат у цивільних та господарських справах Верховного Суду України від 25 листопада 2015 року у справі N 6-1829цс15, і підстав для того, щоб відступити від цієї правової позиції не знайшла. Наведені судами мотиви не є переконливими з огляду на вищевикладене.

Суддя Кондратова І.Д.