Вирок № 62863486, 22.11.2016, Запорізький районний суд Запорізької області

№ 317/3933/14-к

№/п 1-кп/317/7/2016

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2016 року

Запорізький районний суд Запорізької області у складі колегії суддів:

головуючого судді Ачкасова О.М.,

суддів Мінгазова Р.В., Сакояна Д.І.,

при секретарі Кузіній Л.Х.,

за участю прокурорів Носової Д.А., Маншиліна О.В.,

потерпілого (цивільного позивача),

представника потерпілого

(цивільного позивача) ОСОБА_1,

обвинуваченої ОСОБА_2,

захисника обвинуваченої адвоката Бахмута М.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжя кримінальні провадження №12013089990000280 від 04.02.2013 року та № 12013080320001333 від 05.09.2013 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Запоріжжя, українки, громадянки України, освіта середня спеціальна, не одруженої, має неповнолітню дитину, працює приватним підприємцем, проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимої,

у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч.1, 190 ч.4, 191 ч.5 КК України,

ВСТАНОВИВ:

13 червня 2012 року в обідній час, ОСОБА_2 у кафе «Фієста», розташованому по бул. Шевченка у м. Запоріжжя, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, запропонувала ОСОБА_1 стати засновником ТОВ «Харчовик» (код ЄДРПОУ 32509588), розташованого за адресою: Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, буд. 18, повідомивши заздалегідь, та переконавши його в прибутковій діяльності товариства та про відсутність будь-якої заборгованості перед іншими суб'єктами господарювання, а також перед бюджетом. На вимогу ОСОБА_1 ОСОБА_2 надала йому «Гарантійне зобов'язання про відсутність боргів», згідно якого, станом на 27.07.2012 р. ТОВ «Харчовик» (код ЄРДПОУ 32509588) не має непогашених фінансових зобов'язань за кредитними, інвестиційними, іншими угодами та зобов'язаннями у вигляді неповерненої зворотної фінансової допомоги, у тому числі і за тими, які не проходять по бухгалтерським документам, а також не має в банках та лізингових компаніях угод з приводу прав на майно та техніку підприємства, хоча податкова заборгованість ТОВ «Харчовик» (код ЄДРПОУ 32509588), станом на 01.06.2012 р. становила 56975,81 грн., а заборгованість перед «Мірекс Корпорейшн Лімітед» - 500 000,00 доларів США.

Після цього, ОСОБА_1 передав ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 5000,00 доларів США, що по курсу НБУ на 13.06.2012 р. склало 39962 грн. 50 коп., в рахунок завдатку по майбутній угоді купівлі-продажу корпоративних прав ТОВ «Харчовик», про що ОСОБА_2 надала йому розписку в отриманні зазначених грошових коштів, та покинула кафе «Фієста», пізніше перестала виходити на зв'язок та уникала зустрічей із останнім.

Таким чином, своїми злочинними діями, ОСОБА_2, шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами ОСОБА_1, чим заподіяла останньому матеріальну шкоду на суму 5000,00 доларів США, що за курсом НБУ на 13.06.2012 р. склало 39962 грн. 50 коп.

Крім того, ОСОБА_2 згідно обвинувального акту обвинувачується у тому, що будучи учасником Товариства з обмеженою відповідальністю «Харчовик» (ЄДРПОУ 32509588, юридична адреса: 70600, Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, 18), маючи частку в розмірі 51 % статутного фонду та будучи директором згідно з протоколом установчих зборів ТОВ «Харчовик» № 1 від 03.07.2003 р., діючи від імені вказаного товариства, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, шляхом зловживання довірою, що полягає у використанні винною довірливих стосунків з потерпілою особою, заснованих на цивільно-правових відносинах, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, під приводом отримання кредитних грошових коштів на придбання основних засобів та фінансування поточної господарської діяльності ТОВ «Харчовик» на підставі Договору кредиту № 1 від 01.02.2006 р., достовірно знаючи про те, що гроші за вказаним кредитом нею повернуті не будуть, заволоділа грошима в сумі 500 000,00 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 2 525 000,00 грн., завдавши майнову шкоду компанії «NEREID CONSULT S.A.» (місцезнаходження: Аккара Білдінг, 52 Кайл, Республіка Панама), на зазначену суму за наступних обставин.

Так, 01.02.2006 р. між приватною компанією з обмеженою відповідальністю «MYREX CORPORATION LIMITED» (місцезнаходження: 7А Віндхем Плейс, Лондон Даблю 1Х 1ПН Англія) в особі директора П'єра Ріша, який діє на підставі Статуту та ТОВ «Харчовик» (ЄДРПОУ 32509588, юридична адреса: 70600, Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, 18), в особі директора ОСОБА_2, яка діє на підставі Статуту, було укладено Договір кредиту № 1 загальним розрахунковим обсягом 500 000,00 доларів США. Після підписання, вказаний Договір було зареєстровано в Управлінні Національного банку України в Запорізькій області, про що видане Реєстраційне свідоцтво № 12. Потім грошові кошти через банк UBS S.A. (м. Женева, Швейцарія) окремими платежами, а саме 16.03.2006 р. в розмірі 60 000 доларів США, 29.03.2006 р. в розмірі 138 000,00 доларів США, 17.05.2006 р. в розмірі 149 200 доларів США, 20.06.2006 р. в розмірі 82 800,00 доларів США та 13.07.2006 р. в розмірі 70 000 доларів США були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «Харчовик» № 26005000841501/840 в Запорізькому регіональному управлінні ПАТ «КБ «Надра». Після зарахування на даний рахунок іноземної валюти, вона була конвертована в українську гривню та зарахована на розрахунковий рахунок ТОВ «Харчовик» № 26000000841001, відкритий в Запорізькому регіональному управлінні ПАТ «КБ «Надра» в українській гривні. В подальшому, зазначеними грошовими коштами ОСОБА_2 розпорядилася на власний розсуд. В строк, установлений Договором кредиту № 1, а саме 30.09.2009 р. грошові кошти ОСОБА_2 не повернула.

В подальшому, 11.02.2011 р. між приватною компанією з обмеженою відповідальністю «MYREX CORPORATION LIMITED» (місцезнаходження: 7А Віндхем Плейс, Лондон Даблю 1Х 1 ПН Англія) в особі директора П'єра Ріша, який діє на підставі Статуту, компанією «NEREID CONSULT S.A.» (місцезнаходження: Аккара Білдінг, 52 Кайл, Республіка Панама), в особі директора ОСОБА_7, який діє на підстав Статуту та ТОВ «Харчовик» (ЄДРПОУ 32509588, юридична адреса: 70600, Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, 18), в особі директора ОСОБА_2, яка діє на підставі Статуту, було укладено Додаткову угоду № 1 до вищевказаного Договору кредиту, згідно якої було замінено первісного кредитора компанію «MYREX CORPORATION LIMITED» на компанію «NEREID CONSULT S.A.» та перенесено кінцеву дату погашення заборгованості, а саме на 31.12.2012 р. ОСОБА_8 в порушення вимог пункту 16.3 та пункту 14.2.12 Статуту ТОВ «Харчовик» в третій редакції була підписана ОСОБА_2, оскільки для укладання правочинів на суму, що перевищує 50 000,00 доларів США, необхідно надання попередньої згоди Зборів учасників товариства. Дані збори проведені не були. Також, в порушення вимог Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 270 від 17.06.2004 року, директором ТОВ «Харчовик» ОСОБА_2 в Управлінні Національного банку України в Запорізькій області зареєстрована не була. В означений строк грошові кошти ОСОБА_2 не повернула. Своїми умисними діями, які полягали в заволодінні грошовими коштами шляхом зловживання довірою, ОСОБА_2 спричинила майнову шкоду компанії «NEREID CONSULT S.A.» (місцезнаходження: Аккара Білдінг, 52 Кайл, Республіка Панама) на загальну суму 2 525 000,00 грн., що є особливо великим розміром. Отримані грошові кошти директором ТОВ «Харчовик» ОСОБА_2 повернені кредитору не були.

Таким чином, ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що вона, своїми навмисними діями вчинила заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великому розмірі, тобто злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України.

Крім того, ОСОБА_2 згідно обвинувального акту обвинувачується у тому, що будучи директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Харчовик» (ЄДРПОУ 32509588, юридична адреса: 70600, Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, 18) згідно з Протоколом установчих зборів ТОВ «Харчовик» № 1 від 03.07.2003, будучи наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто будучи службовою особою, діючи від імені вказаного товариства на підставі Статуту, переслідуючи злочинний умисел, направлений на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, всупереч інтересам зазначеного товариства, часткою якого розміром 49 % Статутного фонду володіє ОСОБА_9 (в результаті відступлення йому своєї частки іншими учасниками в установленому законом та Статутом порядку), після заволодіння грошима в загальній сумі 500 000,00 доларів США, що за курсом Національного банку України становило 2 525 000,00 грн., яке було здійснено під виглядом отримання кредитних грошових коштів на придбання основних засобів та фінансування поточної господарської діяльності ТОВ «Харчовик» на підставі Договору кредиту № 1 від 01.02.2006 р., частину коштів, які мали бути скеровані на придбання основних засобів та фінансування поточної господарської діяльності ТОВ «Харчовик», після отримання кожного траншу кредиту, а саме 25.04.2006 р. в сумі 30 000 грн., 28.04.2006 р. в сумі 12 000 грн., 03.05.2006 р. в сумі 58 000 грн., 05.05.2006 р. в сумі 15 000 грн., 12.05.2006 р. в сумі 50 000 грн., 23.05.2006 р. в сумі 49 900 грн., 09.06.2006 р. в сумі 40 000 грн., а всього 254 900,00 грн. перевела в готівку під виглядом видачі позики співробітнику, хоча жоден із співробітників підприємства позики та інших грошових виплат, окрім заробітної плати в зазначений період часу не отримував. Також, частину вищезазначених грошових коштів ОСОБА_2 кількома платежами, а саме 26.05.2006 р. в сумі 130 000 грн, 06.06.2006 р. в сумі 50 000 грн, 07.06.2006 р. в сумі 20 000 грн, 14.06.2006 р. в сумі 20 000 грн, 22.06.2006 р. в сумі 8 000 грн., 26.06.2006 р. в сумі 150 000 грн, 30.06.2006 р. в сумі 50 000 грн, 04.07.2006 р. в сумі 40 000 грн, 10.07.2006 р. в сумі 10 000 грн, а всього на загальну суму 478 000,00 грн. під виглядом передплати за виробниче обладнання та придбання солоних овочів переказала на розрахунковий рахунок приватного підприємця ОСОБА_2 (податковий номер НОМЕР_1) - директора та учасника ТОВ «Харчовик», які, згідно з Відомостями з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів, не зазначила як отриманий дохід. Даними грошовими коштами в загальній сумі 732 900,00 грн. в подальшому ОСОБА_2 розпорядилася на власний розсуд, чим завдала ТОВ «Харчовик», в тому числі учаснику даного товариства ОСОБА_9, який володіє часткою статутного фонду в розмірі 49%, майнову шкоду на вказану суму, що в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.

Таким чином, ОСОБА_2 обвинувачується у тому, що вона своїми навмисними діями будучи службовою особою, вчинила розтрату чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинене повторно в особливо великих розмірах, тобто вчинила злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України.

Допитана у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_2 зазначила, що не визнає себе винною у всіх інкримінованих їй злочинах, вказавши що у 2008 році було прийняте рішення про продаж заводу, про що була виставлена інформація в інтернеті та декількох агентствах м. Києва та Запоріжжя. Приблизно у березні 2012 року їй зателефонував ОСОБА_1 та попросив показати підприємство з метою придбання, він пару разів приїжджав, фотографував, дивився, сказав, що подумає, виступав від себе особисто. У ОСОБА_2 тоді було 51%, а у ОСОБА_9 49% частки у статутному фонді ТОВ «Харчовик». З ОСОБА_9 ОСОБА_2 зв»язку не мала, усі справи вів ОСОБА_10 чи інші представники. Через нотаріуса ОСОБА_2 запропонувала ОСОБА_9 викупити частку. 13.06.2012 року ОСОБА_1 сказав, що привезе завдаток 5000 доларів США, які передав ОСОБА_2 у кафе «Фієста» у м. Запоріжжя, про що вона написала йому розписку, потім ОСОБА_1 зник. В серпні їй зателефонував слідчий та повідомив про заяву від «Мірекс» від імені ОСОБА_11. ОСОБА_9 особисто їй не телефонував, претензій не мав. Крім розписки, ОСОБА_2 надала ОСОБА_1 гарантійні зобов»язання про відсутність боргів, підписала ці зобов»язання та затвердила печаткою. 5000,00 доларів США були саме у доларах, ОСОБА_2 до цього часу їх не повернула, вони були внесені в касу підприємства та витрачені на заробітну плату. Також ОСОБА_2 пояснила, що жодних претензій чи позовів від «Мірекс» не було, як і окремих позовів від ОСОБА_1 до неї не було, після завдатку ОСОБА_1 не з»являвся, вважає, що її вини у тому, що не відбувся договір купівлі-продажу немає, тому вона не повернула завдаток в 5000 доларів США.

Обвинувачена ОСОБА_2 зазначила, що вона не займалася оформленням кредиту з «Мірекс», лише підписала кредитний договір від 01.02.2006 року у м. Запоріжжя, все вже було підписано, кошти в сумі 500000,00 доларів США надійшли на розрахунковий рахунок ТОВ «Харчовик» у АБ «Надра» (м. Запоріжжя) декількома траншами, копія кредитного договору була зареєстрована у НБУ, гроші не поверталися, їй сказали тільки вкласти гроші. ОСОБА_10 сказав, що гроші повинні бути витрачені на обладнання підприємства. Усі кошти за кредитним договором були витрачені на обладнання та основні засоби, було відбудовано 6 холодильних камер, купували будівельні матеріали і монтували камери, запускалося обладнання, тощо. ОСОБА_10 представляв інтереси учасника ТОВ - ОСОБА_12, в серпні 2006 р. замість ОСОБА_12 став учасником ОСОБА_9. З 2003 р. по липень 2012 р. вона була директором ТОВ «Харчовик».

Також ОСОБА_2 вказала, що про компанію «Нереід Консалт» їй нічого не відомо, Додаткову угоду №1 до кредитного договору вона у 2011 році не підписувала. До 2006 року підприємство не було прибутковим, оскільки не працювало і будувалося, у 2006 році на ньому працювало приблизно 18 осіб, кредитні кошти не повернули, оскільки почалася криза. Грошей на свою користь вона не брала, кошти на приватного підприємція ОСОБА_2 перераховувалися за послуги. Кредитні кошти були витрачені практично усі приблизно за один рік, може трохи більше. ТОВ мало дохід, але невеликий, оскільки підприємство носило сезонний характер. Ніяких забезпечень кредитний договір не мав. Частина обладання купувалася від ТОВ, частина від ФОП ОСОБА_2, оскільки дозволи на виготовлення засолки, заморозки, простіше було отримати на ФОП ОСОБА_2, що і було зроблено, вона як ФОП укладала угоду з ТОВ «Харчовик», закуповувала овочі та обладнання у підприємств, на ФОП було все дешевше оформлювати, і здешевити вартість продукції. ОСОБА_2 зазначила, що не пам»ятає, як саме були оформлені позики на працівників, бо вони могли бути у міжсезоння, на похорони, на ювілеї, але поверталися в касу бухгалтерії, прізвищ у обвинувальному акті немає, тому вона не знає про кого йде мова. Договори між нею як ФОП та ТОВ «Харчовик» були, це не заборонено законодавством, з обладнання вона могла продати шинковочні машинки та інше.

Заявлені цивільні позови ОСОБА_2 не визнала у повному обсязі.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченою у інкримінованому злочині, передбаченому ст. 190 ч.1 КК України, її винність повністю підтверджується дослідженими у суді доказами.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_1 суду пояснив, що в лютому 2012 року він вирішив зайнятись бізнесом, в мережі Інтернет знайшов оголошення про продаж консервного заводу. Домовився про зустріч, на зустрічі з ОСОБА_2 він вирішив придбати «Харчовик». Обвинувачена в свою чергу зазначила, що деякі борги на підприємстві є, але вона їх сплатить. ОСОБА_1 попросив надати бухгалтерські документи про відсутність боргів. В червні 2012 року у кафе «Фієста» ОСОБА_1 передав ОСОБА_2 завдаток у сумі 5000,00 доларів США під розписку. По «Новій Пошті» потерпілий отримав гарантійний лист, про те, що немає ніякої заборгованості ні перед ким, за підписом ОСОБА_2 та директора ОСОБА_14 Потім вказані особи перестали виходити на зв'язок, не підписали договір. В кінці серпня 2012 року потерпілий познайомився з представником ОСОБА_9 - ОСОБА_12, який показав договір про те, що переводиться борг та з'являється Новий кредитор - Нереїд Консталт, і є великі борги. Попередній договір, протокол про наміри між ними не укладалися. Гроші ОСОБА_1 надав як завдаток. 1 мільйон 200 тисяч доларів США, вартість підприємства «Харчовик». Про борги підприємства ОСОБА_1 дізнався у серпні 2012 року.

Свідок ОСОБА_4, який був допитаний у судовому засіданні, пояснив, що декілька років тому він був представником ОСОБА_9, за довіреністю. Він особисто нічого не підписував. Йому відомо, що ТОВ «Харчовик» є ареною протистояння між ОСОБА_15 та ОСОБА_2 Переговори від імені ОСОБА_15 він не вів. Про заборгованості підприємства йому не відомо. З ОСОБА_15 навчалися разом в Київському університеті.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11, суду пояснив, що приблизно у 2010 році він працював головним бухгалтером ТОВ «Харчовик». ОСОБА_16 познайомив його з ОСОБА_12, йому видали довіреність від «Мірекс Корпорейшн», яке надало ТОВ «Харчовик» кредит у розмірі 500 000,00 доларів США, який не був повернутий у 2012 р. Він писав заяву до слідчого у першій половині вересня 2012 року, про порушення кримінальної справи, через неповернення кредиту. Борг ТОВ «Харчовик» був перед «Мірекс Корпорейшн», але згодом була переуступка боргу. Перед «Мірекс Корпорейшн» ТОВ «Харчовик» мав заборгованість - 500000,00 доларів США станом на 01.06.2012 р.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 суду пояснила, що ТОВ «Харчовик» зареєстровано у м. Пологи Запорізької області. Вона працювала державним реєстратором у Пологівському районі, реєструвала зміни до установчих документів з ОСОБА_2 на ОСОБА_14 влітку 2012 року, приблизно у липні. Зміни були щодо засновників, ОСОБА_9 (49%), вийшов і його частка перейшла товариству. З липня ОСОБА_2 не мала права продавати завод, а лише свою частку у статуті. Станом на червень 2012 року ОСОБА_2 була директором і єдиним власником. До змін статутних документів ОСОБА_2 мала 51% статутного фонду.

ОСОБА_10, який був допитаний у судовому засіданні в якості свідка, суду пояснив, що в кінці 2005 року він познайомився з ОСОБА_14 у м. Запоріжжі, пройшли переговори щодо інвестицій у ТОВ «Харчовик» і 49% мало бути переоформлено на ОСОБА_9 чи представника інвестора. Відбулося переоформлення 49% на його сестру ОСОБА_12 у 2006 р. Також у 2006 р. було підписано угоду на 500000,00 доларів США між «Мірекс Корпорейшн» і ТОВ «Харчовик», оформленням займалось ТОВ «Харчовик». У серпні 2012 р. він дізнався, що ОСОБА_1 хоче купити підприємство. У вересні 2012 року від ОСОБА_1 отримав довідку про відсутність боргів ТОВ «Харчовик». Кредитні кошти на той час не були повернуті. На питання суду, свідок повідомив, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 неодноразово зустрічалися з питань придбання підприємства ТОВ «Харчовик».

Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні пояснив, що він працював виконавчим директором ТОВ «Харчовик» у 2012 році, питання про продаж ТОВ «Харчовик» вирішувалось зборами (ОСОБА_2 51%, ОСОБА_9 49%), чи була згода ОСОБА_9 на продаж, не пам»ятає. Приїхав ОСОБА_1, хотів купити підприємство, про кошти, що передав ОСОБА_1 ОСОБА_2 і про розписку йому не відомо, не пам»ятає щоб підписував будь-які документи про продаж. П»єра Ріша не знає, не бачив, він був засновником підприємства «Іпліком» на момент отримання кредиту. У 2006 році була заборгованість ТОВ «Харчовик» перед податковою інспекцією і перед «Мірекс», ОСОБА_2 та ОСОБА_1 неодноразово зустрічалися з питань придбання підприємства, ОСОБА_1 вимагав оригінали документів ТОВ «Харчовик» (договір з «Мірекс», всю бухгалтерію, установчі документи) і вони надавали документи підприємства. 500000,00 доларів США надходили на ТОВ «Харчовик» траншами, купили обладнання, зробили ремонт приміщення, ОСОБА_1 знав про всі борги «Харчовика», Восени 2012 року підготували у нотаріуса Вартанової документи для угоди, але ОСОБА_1 не приїхав для укладання угоди. Свідок пояснив, що у 2006-2007 р.р. купили термоформовочну лінію у Голандії приблизно за 150000 доларів США, холодильні агрегати. Коли він був виконавчим директором обладнання використовувалось за своїм призначенням, але внаслідок кризи 2008 року підприємство зупинилося.

Крім того, вина ОСОБА_2 підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами (документами), а саме:

- оголошенням про продаж консервного заводу, розміщеному на сайті http://bix.su (т. 1, а.с. 14), згідно якого 24.02.2006 року на продаж пропонувався консервний завод у Запорізькій області за 1 200000,00 у.о., директором вказано ОСОБА_2, зазначено контактні телефони;

- листом начальника Пологівської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Запорізькій області від 05.06.2013 року за № 1484/10/19-213, в якому зазначено, що ТОВ «Харчовик» (код ЄДРПОУ 32509588) станом на 01.02.2013 року має податкову заборгованість у сумі 130 959,68 грн., а станом на 01.06.2012 р. податкову заборгованість у сумі 56975,81 грн. (т. 1 а.с. 32);

- листом Управління НБУ в Запорізькій області від 10.06.2013 р. №10-022/2267, з якого вбачається, що Управлінням зареєстровано договір кредиту від 01.02.2006 № 1, укладений між ТОВ «Харчовик» та нерезидентом «Мірекс Корпорейшн Лімітед» ОСОБА_18 та видано реєстраційне свідоцтво від 27.02.2006 № 2 (т. 1 а.с. 34);

- договором кредиту № 1 від 01.02.2006 року, укладеним між ТОВ «Харчовик» в особі директора ОСОБА_2 та «Мірекс Корпорейшн Лімітед» в особі директора П'єра Ріша, з якого вбачається, що ТОВ «Харчовик» отримало кредит в розмірі 500 000,00 доларів США (т. 1 а.с. 40-43);

- реєстраційним свідоцтвом № 12 відповідно до якого кредитний договір № 1 від 01.02.2006 року, укладений між ТОВ «Харчовик» та нерезидентом «Мірекс Корпорейшн Лімітед» ОСОБА_18, було зареєстровано в НБУ у встановленому законом порядку (т. 1 а.с. 45);

- інформацією про рух коштів по банківському рахунку № 26005000841501 ТОВ «Харчовик» за період з 01.02.2006 по 01.09.2006 р.р., з якого вбачається що, 16.03.2006 р., 29.03.2006 р., 17.05.2006 р., 20.06.2006 р. відбувалось зарахування грошових коштів по кредитному договору № 1 від 01.02.2006 р. від Myrex Compani Incorp. (т. 1 а.с. 46-50);

- протоколом огляду документів від 06.06.2013 року, з якого вбачається, що потерпілим ОСОБА_1 були надані: розписка від 13.06.2012 р. видана від імені ОСОБА_2 про отримання нею 5000,00 доларів США в якості завдатку за продаж ТОВ «Харовик», гарантійне зобов'язання про відсутність боргів у ТОВ «Харчовик» надану ОСОБА_2; аркуш паперу формату А-4 із копією рукописного напису «Подписание договора готовится на 1.10.2012 г. ОСОБА_14», що були постановою слідчого від 06.06.2013 року визнані речовими доказами у провадженні (т. 1 а.с. 93-95);

- розпискою від імені ОСОБА_2 від 13.06.2012 року про отримання від ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 5000,00 доларів США, що підтвердила ОСОБА_2 у судовому засіданні (т. 1, а.с. 96);

- гарантійним зобов'язанням про відсутність боргів від імені ОСОБА_2 та ОСОБА_14 від 27.07.2012 року у вигляді неповерненої зворотної фінансової допомоги, у тому числі і за тими, які не проходять по бухгалтерським документам, а також не має в банках та лізингових компаніях угод з приводу прав на майно та техніку підприємства. Зазначення в цьому листі в абстрактній формі про зобов'язання нести відповідальність за борги ТОВ «Харчовик» без зазначення конкретних сум заборгованості і перед ким безпосередньо, колегія суддів розцінює як бажання обвинуваченої скрити фактичний стан фінансово-господарської діяльності товариства, та намір обвинуваченої ввести потерпілого в оману (т. 1, а.с. 96).

З висновку судової почеркознавчої експертизи № 90 від 15.06.2013 року, вбачається, що підпис у графі «ОСОБА_2» на представленій розписці від 13.06.2012 року виконаний від імені ОСОБА_2 на одному блокнотному аркуші, про отримання від ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 5000,00 доларів США виконаний ОСОБА_2; рукописний текст на представленій для дослідження розписці від 13.06.2012 року, виконаний від імені ОСОБА_2 на одному блокнотному аркуші, про отримання від ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 5000 доларів США виконаний ОСОБА_2; підпис в графі «Засновник ОСОБА_2» на представленому гарантійному зобов'язанні про відсутність боргів, від імені ОСОБА_2 та ОСОБА_14 на одному аркуші формату А-4 від 27.07.2012 року виконаний ОСОБА_2 (т. 1, а.с. 125-129).

Невизнання ОСОБА_2 своєї вини у вчиненому злочині (за ст. 190 ч.1 КК України) суд розцінює як спробу уникнути відповідальності за вчинене, сукупність досліджених доказів свідчить про незаконність заволодіння нею чужим майном, вчинене шляхом обману потерпілого.

Таким чином, суд приходить до висновку, що досліджені в ході судового розгляду докази за епізодом обвинувачення за ст. 190 ч.1 КК України є належними, допустимими, достатніми, узгоджуються між собою та є такими, що у сукупності підтверджують вину обвинуваченої ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого злочину.

Суд кваліфікує дії обвинуваченої ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману ( шахрайство).

В ході судового розгляду обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 190 ч.4 та ст. 191 ч.5 КК України підтвердження не знайшло.

За клопотанням прокурора в обґрунтування доведення обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 190 ч.4, ст.191 ч.5 КК України, судом були допитані наступні особи.

Представник потерпілого - компанії «Нерейд Консалт С.А.» ОСОБА_1 у судовому засіданні пояснив, що 01.02.2006 р. між «Мірекс» та ТОВ «Харчовик» був укладений кредитний договір, гроші мали бути використані для господарської діяльності ТОВ «Харчовик», кошти були зараховані у гривні та потрачені ОСОБА_2 на власний розсуд, гроші повернуті не були. ОСОБА_2 уникала зустрічі з представниками кредитора. 11.02.2011 р. була підписана додаткова угода до договору, за якою право вимоги боргу було передано «Нереїд Консалт». НБУ у Запорізькій області директору ОСОБА_2 було видано реєстраційне свідоцтво на кредит у 500 000,00 доларів США. Додаткова угода не була зареєстрована в НБУ. ТОВ «Харчовик» не виконало свої зобов»язаня, до 31.12.2012 року повинно було погасити борг. ОСОБА_2 ухилялася, на зв»язок не виходила, тому «Мірекс» як первісним кредитором було подано заяву в прокуратуру, оскільки у серпні 2012 року стало відомо про заборгованість.

ОСОБА_1 також зазначив, що не був присутній при підписанні договорів у 2006 та у 2011 роках. Частину грошей ОСОБА_2 витратила на допомогу іншим особам, які не працювали у ТОВ «Харчовик», та начебто на купівлю майна. За кредитним договором 2006 року спори повинні були розглядатися у судах Англії. ОСОБА_2, як директор підприємства, розтратила кошти неіснуючим людям. ТОВ «Харчовик» відповідає статутним фондом (18000,00 грн.), ОСОБА_9 купив частку у ОСОБА_12 (49%), ОСОБА_9 може бути спричинена шкода, якщо у ТОВ «Харчовик» заберуть майно. Рішень суду (судів) про стягнення коштів з ТОВ «Харчовик» за кредитним договором немає.

Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_9 познайомився з ОСОБА_14 у 2005 році, щодо інвестицій. В кінці 2005 року він познайомився з ОСОБА_14 у м. Запоріжжі, пройшли переговори щодо інвестицій у ТОВ «Харчовик» і 49% мало бути переоформлено на ОСОБА_9 чи представника інвестора. Відбулося переоформлення на його сестру - ОСОБА_12 у 2006 році. У 2006 році було підписано угоду на 500000,00 доларів США, між «Мірекс Корпорейшн» і ТОВ «Харчовик», оформленням займалось ТОВ «Харчовик», було отримано свідоцтво НБУ, до серпня 2006 року всі 500000,00 доларів США були перераховані на рахунок ТОВ «Харчовик». У серпні 2006 року були внесені зміни в статутні документи з ОСОБА_12 на ОСОБА_9 і швейцарську фірму «Іпліком». Підписував угоди П»єр Ріш (був повноважний), з іншого з боку ОСОБА_2 На підприємство зайшла інвестиція, було частково придбано обладнання. У листопаді 2007 року внаслідок змін у законодавстві швейцарська частка була переоформлена на ОСОБА_9. Звітності їм не надавали, коли інвестиція повернеться не було відомо. Додаткова угода була складена юристами «Мірекс» і надіслана ОСОБА_2, офіційних довіреностей не було від «Мірекс Корпорейшн», проект додаткової угоди він відправив електронною поштою, а сам договір отримав поштою (конверт не зберігся) за підписом ОСОБА_2, також був підпис від імені «Мірекс». Певне обладнання було закуплено, бачив його на підприємстві. Кредитні кошти не були повернуті, вказав, що йому невідомо чи зареєструвала ОСОБА_2 додаткову угоду у НБУ. Також свідок пояснив, що йому не відомо чи брала участь у перемовинах з укладання кредитного договору ОСОБА_2, П»єра Ріша знає особисто, з ним зустрічався у Швейцарії, П»єр Ріш його не просив, а просив ОСОБА_9 щодо повернення коштів. Керівництво компанії «Нереїд» він не знає, вони є правонаступниками «Мірекс», із ОСОБА_1 познайомився у вересні 2012 року, із ОСОБА_11 його познайомив ОСОБА_4, ОСОБА_11 вів документацію «Мірекса», була довіреність від П»єра Ріша. Із середини 2011 року він працював на підприємстві «Фарма Старт», тому не акцентував увагу на ТОВ «Харчовик». Про оголошення у 2008 році про продаж ТОВ «Харчовик» йому не відомо, інвестиційних договорів та гарантій ОСОБА_9 не підписував. Вказав, що йому не відомо чи видавала ОСОБА_2 позики своїм працівникам, оскільки до первинних документів він доступу не мав.

ОСОБА_11, який був допитаний у судовому засіданні в якості свідка, пояснив суду, що приблизно у 2010 році він працював головним бухгалтером ТОВ «Харчовик», ОСОБА_16 познайомив його з ОСОБА_10, який був представником ОСОБА_9 ОСОБА_11 видали довіреність від «Мірекс Корпорейшн», яке надало ТОВ «Харчовик» кредит у розмірі 500000,00 доларів США, кредит не був повернутий у 2012 році, бачив банківські виписки про те, що на рахунок ТОВ «Харчовик» зайшли кредитні кошти 500000,00 доларів США (банк «Надра»). Хто підписував кредитний договір не пам»ятає. Заробітну плату від «Мірекс Корпорейшн» не отримував, про діяльність «Мірекс Корпорейшн» не знає, весь зв»язок з цим підприємством був через ОСОБА_10. Йому доручалося вести переписку, була окрема папка, були лише ксерокопії документів, в тому числі кредитного договору, про борг ТОВ «Харчовик» перед «Мірекс Корпорейшн» повідомив ОСОБА_10. Директором ТОВ «Харчовик» була ОСОБА_2, також засновником з нею був ОСОБА_9 (приблизно наполовину). Свідок пояснив, що писав заяву до слідчого у першій половині вересня 2012 року про порушення кримінальної справи, що не було повернуто кредит, після надання слідчому заяви, у вересні 2012 р. ніякими справами не займався, всі документи повернув ОСОБА_10. Про стосунки між «Мірекс Корпорейшн», «Нереїд», ОСОБА_2 та іншими він не знає.

Свідок ОСОБА_20, допитана у суді в якості свідка пояснила, що офіційно працювала у ТОВ «Харчовик» головним бухгалтером, у грудні 2008 року була звільнена. ОСОБА_2 була директором ТОВ «Харчовик». Вказала, що кредит від «Мірекс Корпорейшн» брало підприємство, він надходив різними частинами. Вона займи, позички у підприємства не брала, як і кредити в банках, не пам»ятає чи брали інші працівники займи у ТОВ «Харчовик». За сумісництвом працювала на декількох підприємствах, тому не пам»ятає про прибутки підприємства «Харчовик», було виробництво - соління та заморозка продуктів. Як бухгалтер вона складала бухгалтерську документацію та податковий облік, акти про ремонт підприємства, вела заробітну плату, ОСОБА_2 бухгалтерію не вела.

Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_21 пояснила, що працювала комірником на ТОВ «Харчовик» з самого початку з 2003 по 2014 роки, директором була ОСОБА_2 На підприємстві працювали приблизно 10 осіб, в сезон по найму більше. Затримка по заробітній платі була, не довго. Зарплату отримували за списками у відомості, в бухгалтерії (готівкою), весь час так було. Головний бухгалтер ОСОБА_20 була у Запоріжжі. До неї у кабінет приїздила головний бухгалтер і всім видавала заробітну плату по відомостям, банківських карток не було, так було і пізніше - у 2012-2014 роках. У 2006 році була придбана нова пакувальна лінія. Приблизно у 2012 році підприємство припинило роботу, тоді вже працювало приблизно 6 осіб. За продаж підприємства їй нічого не відомо. Позики чи кредити у ТОВ «Харчовик» вона не брала.

ОСОБА_22, допитана у судовому засіданні в якості свідка, вказала, що на ТОВ «Харчовик» працювала технологом та комірником у 2006-2010 рр., фінансові питання вона не вела. У 2006 році вже було закуплено обладнання - холодильники, транспортер вакуумний, на підприємстві працювали 16 чоловік, офіс був у Запоріжжі, директором була ОСОБА_2 Закази у підприємства були, за прибутки не знає. ТОВ «Харчовик» перестав випускати продукцію, вона мала сезонний характер (засолка продуктів). Позику на підприємстві вона не брала, за інших не знає, не чула. Зарплату працівники отримували на банківську картку, були затримки по заробітній платі, і на 2 місяці. В сезон могло працювати до 60 чоловік (1-2 місяці), не більше.

Під час судового розгляду кримінального провадження, суд враховує основні засади кримінального судочинства.

Так, ст. 2 КПК України встановлює, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічної позиції держави, закріпленої у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77). У справі «Федорченко та Лозенко проти України» (Заява N 387/03) 20 вересня 2012 року, Європейським судом зверталася увага на факти неможливості встановити «поза розумним сумнівом» причетність до вчинення злочину, відтак констатовано порушення ст. 14 у поєднанні зі ст. 2 Конвенції в її процесуальному аспекті, у зв'язку з не приведенням державними органами розслідування можливих інших мотивів.

Відповідно до ст. 368 КПК України суд при ухваленні вироку повинен вирішити питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа та чи містить це діяння склад кримінального правопорушення, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно зі ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Суд, оцінивши наявні у справі докази в порядку ст. 323 КПК України за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, ґрунтуючись на засадах справедливості, виваженості та неупередженості та керуючись законом, в їх сукупності, вважає, що пред'явлене обвинувачення ОСОБА_2 за ст.ст. 190 ч.4, 191 ч.5 КК України не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду з огляду на наступне.

Так, ОСОБА_2, зокрема, обвинувачується у тому, що вона, своїми навмисними діями вчинила заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великому розмірі, тобто злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України.

Згідно до п.п. 17,18 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року №10, відповідно до ст. 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання.

Закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбання права на майно.

Суб»єктива сторона шахрайства - прямий умисел, корисливі мотив і мета.

Судом були досліджені надані стороною обвинувачення як докази обвинувачення ОСОБА_2 за ст.ст. 190 ч. 4, 191 ч. 5 КК України, наступні документи.

Згідно Договору кредиту № 1 від 01.02.2006 року, між приватною компанією з обмеженою відповідальністю «MYREX CORPORATION LIMITED» (місцезнаходження: 7А Віндхем Плейс, Лондон Даблю 1Х 1ПН Англія) в особі директора П'єра Ріша, який діє на підставі Статуту та ТОВ «Харчовик» (ЄДРПОУ 32509588, юридична адреса: 70600, Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, 18), в особі директора ОСОБА_2, яка діє на підставі Статуту, було укладено Договір кредиту, загальним розрахунковим обсягом 500 000,00 доларів США. Строк повернення кредиту - 30.09.2009 року (т.4 а.с. 112-115).

Після підписання, вказаний Договір було зареєстровано в Управлінні Національного банку України в Запорізькій області, про що видане Реєстраційне свідоцтво № 12 (т.4 а.с. 116-117).

Грошові кошти за вказаним кредитним договором через банк UBS S.A. (м. Женева, Швейцарія) окремими платежами, а саме 16.03.2006 р. в розмірі 60 000 доларів США, 29.03.2006 р. в розмірі 138 000 доларів США, 17.05.2006 р. в розмірі 149 200 доларів США, 20.06.2006 р. в розмірі 82 800 доларів США та 13.07.2006 р. в розмірі 70 000 доларів США були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «Харчовик» № 26005000841501/840 в Запорізькому регіональному управлінні ПАТ «КБ «Надра». Після зарахування на даний рахунок іноземної валюти, вона була конвертована в українську гривню та зарахована на розрахунковий рахунок ТОВ «Харчовик» № 26000000841001, відкритий в Запорізькому регіональному управлінні ПАТ «КБ «Надра» в українській гривні, що підтверджується банківськими документами та не заперечувалося сторонами у судовому засіданні (т.4 а.с. 118-122).

На підтвердження факту укладання додаткової угоди №1 від 11.02.2011 р. між приватною компанією з обмеженою відповідальністю «MYREX CORPORATION LIMITED» (місцезнаходження: 7А Віндхем Плейс, Лондон Даблю 1Х 1 ПН Англія) в особі директора П'єра Ріша, який діє на підставі Статуту, компанією «NEREID CONSULT S.A.» (місцезнаходження: Аккара Білдінг, 52 Кайл, Республіка Панама), в особі директора ОСОБА_7, який діє на підстав Статуту та ТОВ «Харчовик» (ЄДРПОУ 32509588, юридична адреса: 70600, Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, 18), в особі директора ОСОБА_2, яка діє на підставі Статуту, суду для дослідження та долучення до матеріалів провадження стороною обвинувачення було надано як оригінал - Додаткову угоду № 1 до вищевказаного Договору кредиту, згідно якої було замінено первісного кредитора компанію «MYREX CORPORATION LIMITED» на компанію «NEREID CONSULT S.A.» та перенесено кінцеву дату погашення заборгованості, а саме на 31.12.2012 року (т.6 а.с. 186-190), оскільки прокурором до матеріалів кримінального провадження в обґрунтування вини обвинуваченої була долучена засвідчена слідчим Петренко С.О. копія вказаної додаткової угоди, згідно протоколу огляду документів від 10.07.2014 року (т.5 а.с. 124-131).

За клопотаннями сторін згідно ухвали Запорізького районного суду Запорізької області від 18.02.2016 року судом були призначені судові почеркознавча та технічна експертизи документа - додаткової угоди №1 від 11.02.2011року до договору кредиту №1 від 01.02.2006 року між приватною компанією з обмеженою відповідальністю «MYREX CORPORATION LIMITED» в особі директора П'єра Ріша, який діє на підставі Статуту, компанією «NEREID CONSULT S.A.», в особі директора ОСОБА_7, який діє на підставі Статуту та ТОВ «Харчовик» в особі директора ОСОБА_2, оскільки ОСОБА_2 у судовому засіданні заперечувала, що підписувала та ставила печатку ТОВ «Харчовик» на вказаній додатковій угоді і взагалі не знала про існування цієї угоди.

На підставі ст.ст. 245, 333 КПК України прокурору було доручено відібрати усі необхідні зразки почерку та підписів ОСОБА_2, крім того, надати експерту необхідні зразки печатки ТОВ «Харчовик», станом на час укладення додаткової угоди №1, в тому числі зразки печатки з дозвільної системи МВС, іншої документації із зразками почерку та підписів ОСОБА_2

Згідно висновку судової почеркознавчої та технічної експертизи документів №52/53-16 від 12.04.2016 року, експерт внаслідок надання йому лише експериментальних зразків підпису ОСОБА_2, вказав, що в досліджуваних підписах встановлені діагностичні ознаки, які свідчать про факт незвичності письму, в той час як в наданих на експертизу експериментальних зразках підпису ОСОБА_2 вказані ознаки відсутні. По другому питанню встановлено, що зображення відтисків круглої печатки ТОВ «Харчовик», яке розміщене на останній сторінці оригіналу додаткової угоди №1 до договору кредиту №1 від 01.02.2006 року на 5-ти аркушах, виконане за допомогою електронного технічного комплексу, в якому використовувався друкуючий пристрій із струминним способом друку в кольоровому режимі (т.6 а.с. 178-208).

Суду у судовому засіданні не надані будь-які інші екземпляри документів, в тому числі додаткової угоди №1, з приводу яких необхідно вирішити питання щодо призначення судових експертиз, крім того, жодні інші документи не вилучались, не досліджувались та не відкривались сторонам кримінального провадження у порядку, передбаченому КПК України, клопотань про виключення документів з числа доказів не заявлялося. На досудовому розслідуванні жодні експертизи з вказаних питань проведені не були, незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_2

Таким чином, прокурором об»єктивно не доведено належними та допустимими доказами, що обвинувачена ОСОБА_2 як директор ТОВ «Харчовик» підписувала додаткову угоду №1 від 11.02.2011 р. до договору кредиту між приватною компанією з обмеженою відповідальністю «MYREX CORPORATION LIMITED» в особі директора П'єра Ріша, компанією «NEREID CONSULT S.A.» в особі директора ОСОБА_7, компанією «NEREID CONSULT S.A.» та ТОВ «Харчовик» в особі директора ОСОБА_2, згідно якої було замінено первісного кредитора компанію «MYREX CORPORATION LIMITED» на компанію «NEREID CONSULT S.A.» та перенесено кінцеву дату погашення заборгованості, а саме на 31.12.2012 року, а також, що ОСОБА_2 ставила на додатковій угоді печатку ТОВ «Харчовик», відповідно, і заподіяння ОСОБА_2 майнової шкоди компанії «NEREID CONSULT S.A.», що інкримінується обвинуваченій за обвинувальним актом.

Судом також були досліджені у судовому засіданні наступні документи, надані прокурором.

Згідно листа Пологівської МДПА від 16.08.2012 року планові документальні перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ «Харчовик» не проводились. Пологівською МДПА проведено опис у податкову заставу майнового комплексу за адресою: Запорізька область, м. Пологи, вул. Радянська, 18, який на праві власності належить ТОВ «Харчовик», що підтверджується інформаційною довідкою, наданою КП «Імпульс» Пологівської райради. За вказаною адресою на умовах оренди у тимчасовому користуванні ТОВ «Харчовик» перебуває земельна ділянка, площею 0,2229 га (згідно листа ГУ Держкомзему у Запорізькій області від 14.09.2012 року), (т. 4 а.с. 132-135).

Згідно наданого протоколу обшуку від 07.09.2012 року, що був проведений за місцем проживання ОСОБА_2, в результаті обшуку нічого не виявлено та не вилучалось (т.4 а.с. 156).

В результаті проведених обшуків на об»єктах ТОВ «Харчовик» (м. Пологи) було виявлено певне майно ТОВ, документи виявлені не були, нічого не вилучалось, що підтверджується протоколами обшуків від 22.09.2012 року (т. 4 а.с. 162, 164, 166, 168).

Відповідно до листа УПФУ в Пологівському районі Запорізької області від 21.03.2014 року (т. 5 а.с. 76), відповідно до даних персоніфікованого обліку в 2006 році нараховувалась заробітна плата ТОВ «Харчовик»: ОСОБА_2, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22.

Згідно протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 18.11.2013 року, 11.01.2014 року, складених на підставі ухвал слідчого судді Пологівського районного суду Запорізької області, у КБ «Надра» було одержано інформацію про рух грошових коштів по банківському рахунку ТОВ «Харчовик» № 26005000841501, що підтверджує надходження кредитних грошових коштів згідно договору від «MYREX CORPORATION LIMITED» на рахунок ТОВ «Харчовик» декількома траншами протягом 2006 року (т.4 а.с. 212-223).

Інформація про рух грошових коштів по банківському рахунку ТОВ «Харчовик» № 26000000841001 за період з 21.03.2006 року по 30.09.2009 року підтверджує ведення підприємством господарської діяльності, в тому числі закупівлю підприємством певного обладнання, будматеріалів. Крім того, підтверджується і виплата як позичок співробітникам грошових коштів, а саме 25.04.2006 р. в сумі 30 000,00 грн., 28.04.2006 р. в сумі 12 000,00 грн., 03.05.2006 р. в сумі 58 000,00 грн., 05.05.2006 р. в сумі 15 000,00 грн., 12.05.2006 р. в сумі 50 000,00 грн., 23.05.2006 р. в сумі 49 900,00 грн., 09.06.2006 р. в сумі 40 000,00 грн., а всього 254 900,00 грн., під виглядом видачі позики співробітнику, адже на ТОВ «Харчовик» у 2006 році працювало лише 4 працівники - ОСОБА_2, а також ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, які були допитані у судовому засіданні як свідки і вказали, що ніколи не отримували жодних позичок на підприємстві, крім заробітної плати (т.5 а.с. 2-43).

Зазначеною банківською інформацією про рух грошових коштів по банківському рахунку ТОВ «Харчовик» № 26000000841001 за період з 21.03.2006 року по 30.09.2009 року підтверджується перерахування підприємством грошових коштів 26.05.2006 р. в сумі 130 000,00 грн., 06.06.2006 р. в сумі 50 000,00 грн., 07.06.2006 р. в сумі 20 000,00 грн., 14.06.2006 р. в сумі 20 000,00 грн., 22.06.2006 р. в сумі 8 000,00 грн., 26.06.2006 р. в сумі 150 000,00 грн., 30.06.2006 р. в сумі 50 000,00 грн., 04.07.2006 р. в сумі 40 000,00 грн., 10.07.2006 р. в сумі 10 000,00 грн., а всього на загальну суму 478 000,00 грн. як передплата за виробниче обладнання та придбання солоних овочів на розрахунковий рахунок Приватного підприємця ОСОБА_2 (податковий номер НОМЕР_1), які, згідно з Відомостями з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів, ОСОБА_2 не зазначила як отриманий дохід, що підтверджується дослідженими даними ДПС у Запорізькій області (відомостей з центральної бази даних державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів), (т.4 а.с. 139-146).

Податкові декларації, подані ТОВ «Харчовик» до Пологівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Запорізькій області за 2012-2013 роки свідчать про ведення підприємством господарської діяльності, отримання певних доходів, відсутність відрахувань для погашення боргу за кредитним договором від 01.02.2006 року (т. 5 а.с. 45-75).

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 05.03.2014 року було визнано недійсним рішення зборів учасників ТОВ «Харчовик» від 21.06.2012 року, оформлене протоколом №17 стосовно виключення за систематичне невиконання ОСОБА_23 обов»язків учасника товариства та передання його частки в розмірі 49% товариству, скасовані і зміни, внесені до установчих документів ТОВ та зареєстровані державним реєстратором Пологівської районної державної адміністрації Запорізької області (т. 5 а.с. 116-121).

Дослідженими матеріалами реєстраційної справи, статутними документами, підтверджується перебування ОСОБА_2 на посаді директора ТОВ «Харчовик», зокрема, у 2006-2012 роках, а також те, що вона була учасником товариства (т.4 додаток №1).

В чому саме полягає в діях ОСОБА_2 заволодіння чужим майном (кредитними коштами у сумі 500 000 доларів США) шляхом зловживання довірою (кого і яким способом), органом досудового розслідування в обвинувальному акті конкретно не зазначено, як і не є обгрунтованим посилання у обвинувальному акті на обов»язок ОСОБА_2 повернути грошові кошти за кредитним договором 30.09.2009 року, адже стороною за договором виступало ТОВ «Харчовик», яке за цивільним законодавством відповідає за свої борги, а ОСОБА_2 на той час була його посадовою особою - директором товариства, грошові кошти від «MYREX CORPORATION LIMITED» надійшли на рахунок ТОВ «Харчовик», а не на особисті рахунки ОСОБА_2 чи інших осіб.

Сам по собі факт неповернення боржником кредитних коштів за договором кредитору не може свідчити про наявність в діях певної особи складу злочину за ст. 190 КК України (шахрайство).

Не знайшли свого підтвердження зазначені обставини і в ході судового розгляду кримінального провадження, а саме: факт заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2 на свою користь, прямий умисел, корисливий мотив і мета вчинення ОСОБА_2 інкримінованого злочину за ст. 190 ч.4 КК України, підписання ОСОБА_2 як директором ТОВ «Харчовик» Додаткової угоди №1 з компанією «NEREID CONSULT S.A.», хто саме зараз має право вимоги за договором кредиту і, може бути потерпілим і цивільним позивачем у провадженні, тощо.

Не підтвердили зазначені обставини і допитані у судовому засіданні свідки обвинувачення - ОСОБА_10, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_11, які лише вказали на наявність кредитного договору, підписання його ОСОБА_2, закупівлю певного обладнання підприємством, що сама обвинувачена не заперечувала.

Довіра - це соціологічна та психологічна категорія для позначення відкритих, позитивних взаємовідносин між людьми (сторонами довіри), що відображають впевненість у порядності й доброзичливості іншої сторони, з котрою довіряючий знаходиться в тих чи інших відносинах, що базується на його досвіді. Довіра не має потреби у включенні якоїсь дії, якщо сторони є взаємно втягнуті в неї. Довіра як категорія не притаманна відносинам за участі юридичної особи, оскільки відносини юридичної особи з фізичною позбавлені психологічного забарвлення.

Отже необґрунтованими є посилання сторони обвинувачення на зловживання обвинуваченою довірою по відношенні до юридичної особи.

Досліджені в судовому засіданні письмові докази, надані стороною обвинувачення, також ніяким чином не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні щодо заволодіння ОСОБА_2 чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене в особливо великому розмірі.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що дослідженням сукупності доказів не доведено наявності в діях обвинуваченої ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ст. 190 ч.4 КК України.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_2 обвинувачується також у тому, що вона будучи службовою особою, вчинила розтрату чужого майна шляхом зловживання своїм службовим становищем, тобто у вчиненні дій, які на думку сторони обвинувачення утворюють склад злочину, але в юридичній площині мають інший склад об'єктивної сторони, відмінний від того, який утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Об'єктивна сторона ст. 191 КК України передбачає три різні форми вчинення цього злочину: привласнення, розтрата чужого майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Ці форми мають різну правову природу та становлять різні склади злочинів. Так, розтрата майна має місце при незаконному безоплатному відчуженні, використанні, витраченні майна, яке було ввірено винному чи перебувало в його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб'єкт злочину має право оперативного управління цим майном. При цьому суб'єктом розтрати може бути як приватна, так і службова особа, а суб'єктом заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем тільки службова особа.

Колегія суддів не може погодитись також й з кваліфікацією дій ОСОБА_2 як зловживання своїм службовим становищем, оскільки посилання на дану кваліфікуючу ознаку відсутні в самому обвинуваченні, а містяться лише в кваліфікації.

Висунуте ОСОБА_2 обвинувачення є неконкретним і перешкодило стороні захисту здійснювати належним чином свій захист у суді.

Скористатись своїм правом на зміну обвинувачення у суді прокурор наміру не виявив, на власний розсуд розпорядившись своїми процесуальними правами.

Крім того, обвинувальний акт містить посилання на те, що грошовими коштами в загальній сумі 732900,00 грн. в подальшому ОСОБА_2 розпорядилась на власний розсуд, чим завдала ТОВ «Харчовик», в тому числі учаснику даного товариства ОСОБА_9, який володіє часткою статутного фонду в розмірі 49 % майнову шкоду на вказану суму, що в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.

Разом з тим, згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про господарські товариства» господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками.

Статтею 10 Закону України «Про господарські товариства» визначені наступні права учасників товариства:

а) брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах, за винятком випадків, передбачених цим Законом;

б) брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди). Право на отримання частки прибутку (дивідендів) пропорційно частці кожного з учасників мають особи, які є учасниками товариства на початок строку виплати дивідендів;

в) вийти в установленому порядку з товариства;

г) одержувати інформацію про діяльність товариства. На вимогу учасника товариство зобов'язане надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів;

д) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, що засвідчують участь у товаристві, в порядку, встановленому законом.

Учасники можуть мати також інші права, передбачені законодавством і установчими документами товариства.

На час заснування ТОВ «Харчовик» його засновниками виступили ОСОБА_2 (10%) та ОСОБА_14 (90 %), що вбачається з протоколу № 1 Загальних зборів учасників ТОВ «Харчовик» від 03.07.2003 р. (а.с. 3 додатку № 1 т. 4), установчого договору ТОВ «Харчовик» від 03.07.2003 р. (а.с. 17-20 додатку № 1 т. 4).

В подальшому до складу учасників товариства увійшла ОСОБА_12 замість ОСОБА_14 з розміром внеску 9065,00 грн. Згідно договору відступлення частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю від 04.03.2006 р. ОСОБА_2 стала набувачем 41 %, а ОСОБА_12 - 49 % статутного капіталу ТОВ «Харчовик», який належав ОСОБА_14 (а.с. 39-40 додатку № 1 т. 4).

В подальшому до складу учасників товариства увійшов ОСОБА_9, який набув у власність частку у статутному капіталі ТОВ «Харчовик» у розмірі 24,5 % згідно договору відступлення частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю «Харчовик» від 09.08.2006 р., яка раніше належала ОСОБА_12 (а.с. 69-70 додатку № 1 т.4), який згодом згідно договору відступлення частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю «Харчовик» від 13.11.2007 р., укладеного з Акціонерним товариством «Іпліком» збільшив свою частку ще на 24,5 % (а.с. 103-104 додатку № 1 т.4).

Отже, ставши членом товариства ОСОБА_9 прийняв у власність та управління ТОВ «Харчовик» пропорційно своїй частці з певним, визначеним на час отримання у власність бухгалтерським балансом, тим самим погодившись з фінансовим станом товариства і здійснюваною ним господарською діяльністю.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_2 у провину ставляться дії, вчинені нею до 10.07.2006 р., тобто до часу входження ОСОБА_9 до складу засновників ТОВ «Харчовик», оскільки ОСОБА_9 став засновником ТОВ «Харчовик» згідно договору відступлення частки в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю «Харчовик» від 09.08.2006 р.

Враховуючи, що майно та грошові кошти є власністю самого товариства, а не його засновників, ОСОБА_9 мав право лише на розподіл прибутку, отриманого за період, коли він був учасником товариства. В юридичній площині ОСОБА_9 як учасник товариства не потерпав і не міг потерпати від будь-яких неправомірних дій ОСОБА_2, а отже він не може бути потерпілим у даному кримінальному провадженні, оскільки йому не завдано діями ОСОБА_2 жодної шкоди саме як учаснику ТОВ «Харчовик».

За приписами ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Згідно ч.ч. 2, 3 ст. 55 КПК України права і обов'язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв'язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

Отже, системний аналіз наведених обставин і законодавчих приписів вказує на те, що шкода за ч. 5 ст. 191 КК України може бути спричинена лише самому ТОВ «Харчовик», а не ОСОБА_9

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що інші особи, які були засновниками ТОВ «Харчовик» на час вчинення інкримінованих ОСОБА_2 дій, висловлювали заперечення щодо їх законності. Ані саме ТОВ «Харчовик», ані особи, які були засновниками ТОВ «Харчовик» до 10.07.2006 р., не звертались з заявами про визнання їх потерпілими, вони не є потерпілими у даному кримінальному провадженні. Отже, наразі на розгляді суду знаходився обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_2, де органом досудового розслідування взагалі не встановлено потерпілого (их), яким інкримінованим ОСОБА_2 правопорушенням за ч. 5 ст. 191 КК України завдана шкода.

Всупереч п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті також не визначено розмір завданої шкоди за епізодом за ч. 5 ст. 191 КК України.

Згідно п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року №10, при привласненні повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання майна використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Інкримінуючи як складову розтрати переведення ОСОБА_2 грошових коштів ТОВ «Харчовик» у сумі 254900,00 грн. в готівку під виглядом позики співробітнику, фактично прокурор доводив, що ОСОБА_2 обернула зазначені грошові кошти на власну користь. З об'єктивної сторони дані дії не можуть бути кваліфіковані як розтрата чужого майна.

Щодо інкримінування ОСОБА_2 як складової розтрати передачі грошових коштів на загальну суму 478000,00 грн. під виглядом передплати за виробниче обладнання та придбання солоних овочів на розрахунковий рахунок приватного підприємця ОСОБА_2, директора та учасника ТОВ «Харчовик», які згідно з відомостям з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України про суми виплачених доходів, не зазначила як отриманий дохід, колегія суддів відзначає наступне.

Не має жодного юридичного та сутнісного значення посилання у обвинувальному акті на те, що згідно з відомостями з центральної бази даних Державного реєстру фізичних осіб ДПА України ОСОБА_2 не зазначила суму у розмірі 478000,00 грн. як отриманий дохід, оскільки дана обставина лежить поза межами обвинувачення за інкримінованою ОСОБА_2 ч. 5 ст. 191 КК України. Сама лише наявність чи відсутність зазначених відомостей у відповідних відомостях не вказує та не може вказувати ані на наявність, ані на відсутність у сукупності з іншими доказами чи окремо складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Щодо самого факту укладання договору з фізичною особою підприємцем ОСОБА_2 та виконання зобов'язань ТОВ «Харчовик» перед ФОП ОСОБА_2 шляхом перерахування передплати за договором, то суд констатує, що виконання зазначеного договору лежить у площині цивільно-правових відносин і залежить від належної організації виконання організаційно-розпорядчих функцій на підприємстві. Сторона договору не позбавлена права вимагати виконання належним чином своїх обов'язків контрагента за договором, розірвати договір, визнати його недійсним за наявності законодавчих передумов для цього. На час передання грошових коштів у розмірі 732900,00 грн. ОСОБА_2 була керівником ТОВ «Харчовик», а, відповідно, вирішуючи відповідні питання щодо змісту господарської діяльності діяла в межах своєї компетенції, оскільки наділена відповідними повноваженнями статутними документами. ТОВ «Харчовик» не оскаржувало договірних відносин з ОСОБА_2, не спонукало її до виконання договірних відносин, не вчиняло жодних інших дій, спрямованих на юридичне врегулювання питання виконання договірних зобов'язань між ТОВ «Харчовик» та ОСОБА_2 При цьому суд констатує, що незгода одного з засновників - ОСОБА_9 з діями директора ТОВ «Харчовик», які вчинені ним ще до входження ОСОБА_9 до складу засновників, не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Зазначення в обвинувальному акті, що грошові кошти «…на загальну суму 478000,00 грн. під виглядом передплати за виробниче обладнання та придбання солоних овочів переказала на розрахунковий рахунок ОСОБА_2» є безпідставним, оскільки в судовому засіданні свідки обвинувачення спростували обвинувачення в цій частині. Так, свідок ОСОБА_10 вказав на те, що певне обладнання за кредитними коштами було придбане підприємством, він його бачив; свідок ОСОБА_20 пояснила, що було виробництво з соління та заморозки продуктів, вона складала документацію, в тому числі акти про ремонт підприємства; допитані свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22, які працювали на ТОВ «Харчовик», зазначили, що у 2006 році підприємством була придбана нова пакувальна лінія, холодильники, підприємство працювало.

Не знайшов свого доказового підтвердження й умисел ОСОБА_2 на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах, оскільки розтрати грошових коштів ТОВ «Харчовик», як складової суб'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, прокурором не доведено. Посилання на наявність у ОСОБА_2М умислу на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в обвинуваченні відсутнє взагалі та не доводилось і не могло доводитись прокурором у суді з огляду на приписи ч. 1 ст. 337 КПК України.

Посилання в обвинувальному акті на «…заволодіння ОСОБА_2 грошима в загальній сумі 500000,00 доларів США, що за курсом НБУ становило 2525000,00 грн., яке було здійснено під виглядом отримання кредитних коштів на придбання основних засобів та фінансування поточної господарської діяльності ТОВ «Харчовик» на підставі Договору кредиту № 1 від 01.02.2006 р….» також не знайшли свого доказового підтвердження, є припущеннями сторони обвинувачення, оскільки матеріали кримінального провадженні не містять доказів, які б вказували на те, що грошові кошти у сумі 500000,00 доларів США передавались лише під виглядом отримання кредитних коштів, а не як кредитні кошти. Даний договір не оскаржений сторонами, його дійсність не поставлена під сумнів, тож у світлі ст. 204 ЦК України, яка визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним, вказує на те, що саме ТОВ «Харчовик» отримало від приватної компанії з обмеженою відповідальністю «MYREX CORPORATION LIMITED» кредит у розмірі 500000,00 доларів США. Крім того, вказані грошові кошти отримані позичальником - ТОВ «Харчовик», а не самою ОСОБА_2

Крім того, формулювання обвинувачення не містить інформації кому на час вчинення ОСОБА_2 інкримінованих дій, кваліфікованих за ч. 5 ст. 191 КК України належали грошові кошти, не зазначено часу, місця скоєння злочину.

Отже, під час судового розгляду не знайшло свого доказового підтвердження обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Узагальнюючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що належні докази вини обвинуваченої ОСОБА_2 в частині обвинувачення за ст. 190 ч.4 КК України та ст. 191 ч.5 КК України в матеріалах кримінального провадження відсутні і не здобуті під час судового розгляду кримінального провадження, а можливості для збору додаткових доказів вичерпано і не пропонується стороною обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно з п.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Згідно з ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, колегія суддів, відповідно до ст. 94 КПК України за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, дійшла висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190 КК України та ч.5 ст. 191 КК України, а відповідно до положень ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніві щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, тому колегія суддів вважає, що обвинувачена ОСОБА_2 підлягає виправданню по обвинуваченню за ст. 190 ч.4 КК України, за недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, з підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України та виправданню по обвинуваченню за ст. 191 ч. 5 КК України, за недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, тобто з підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

При призначенні покарання (за епізодом за ст. 190 ч.1 КК України), суд відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

ОСОБА_2 вчинила злочин невеликої тяжкості.

Беручи до уваги дані про особу обвинуваченої ОСОБА_2, суд враховує те, що вона раніше не судима, характеризується позитивно, має неповнолітню дитину.

Обставин, які пом»якшують та обтяжують покарання, суд не встановив.

Враховуючи викладене, суд вважає, що виправлення ОСОБА_2 можливе без ізоляції від суспільства, треба призначити їй покарання та звільнити її від покарання на підставі ст.ст. 49, 74 КК України, оскільки з дня вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ст. 190 ч.1 КК України, який є злочином невеликої тяжкості, до дня набрання вироком законної сили, минуло більше трьох років.

Цивільний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди є обґрунтованим, заснованим на законі (ст.ст. 1166, 1167 ЦК України), проте, підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

ОСОБА_1 згідно уточненого позову від 01.11.2016 року просив суд стягнути з обвинуваченої ОСОБА_2 суму заподіяної шкоди в розмірі 308 647,05 грн., яка складається з наступного: подвійна сума завдатку - 255 154,38 грн., 3% річних - 12 750,72 грн., вартість ж/д квитків - 21 790,95 грн., вартість пального - 4 400 грн., вартість оренди квартири - 8 550 грн., витрати на правову допомогу - 6000 грн., моральна шкода - 1 грн.

Згідно ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушення або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.61 КПК України цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової або моральної шкоди.

У відповідності до роз'яснень п. 5 Пленуму Верховного Суду України №3 від 31.03.1989 р. «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», не підлягають розгляду в кримінальній справі позови з вимогами про відшкодування матеріальної шкоди, що не випливають із пред'явленого обвинувачення.

Так, згідно до пред'явленого обвинувачення, ОСОБА_2 обвинувачувалася в тому, що заволоділа грошовими коштами потерпілого в розмірі 5000,00 доларів США шляхом обману, що знайшло своє підтвердження в суді, з огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку про необхідність стягнути вказану суму на користь потерпілого у гривневому еквіваленті за курсом НБУ на час розгляду справи, що згідно довідки про курс валют, наданої потерпілим, становить 127 550,00 грн.

Що стосується стягнення з обвинуваченої подвійної суми завдатку, 3% річних та витрат від інфляції, суд вважає, що в цій частині позов не підлягає задоволенню, оскільки вказані правовідносини підпадають під главу 82 ЦК України, та на них не розповсюджуються норми ст.ст. 571, 625 ЦК України, так як між сторонами відсутні грошові зобов'язання.

Крім того, відшкодуванню також підлягають витрати на правову допомогу у розмірі 6 000,00 гривень, що підтверджується договором від 10.10.2013 року про надання правової допомоги та квитанцією від 13.11.2013 року (т. 2 а.с. 124-126), вартість оренди квартири у дні перебування ОСОБА_1 у м. Запоріжжя, загальним терміном 19 днів із розрахунку один день оренди 450,00 грн. у сумі 8550,00 грн., що підтверджується довідкою б/н від 04.03.2014 року, виданою приватним підприємцем ОСОБА_24, (т. 2 а.с. 130).

Що стосується витрат на придбання залізничних квитків, то в цій частині позов підлягає частковому задоволенню, зокрема суд вважає можливим відшкодувати потерпілому витрати на придбання залізничних квитків на: 17.01.2013 року, 08.04.2013 року, 11.04.2013 року, 12.06.2013 року, 17.11.2013 року, 28.11.2013 року, 30.11.2013 року, 04.12.2013 року, 06.12.2013 року, 12.12.2013 року, 19.12.2013 року, 22.01.2014 року, 24.01.2014 року, 18.02.2014 року, 20.02.2014 року, 08.04.2014 року, 10.04.2014 року, 15.04.2014 року, 16.04.2014 року, 22.04.2014 року, 23.04.2014 року, у загальному розмірі 10 299,34 грн., що підтверджується відповідними проїзними квитками, оскільки потерпілий мешкає у м. Києві, а на час судового розгляду він був змушений їздити до м. Запоріжжя

В іншій частині позовних вимог щодо стягнення вартості проїзних квитків та в частині відшкодування витрат на придбання пального, суд вважає необхідним відмовити, оскільки вказані витрати не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Так само, суд не вбачає підстав для задоволення позову в частині стягнення витрат на явку до суду свідка ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_25, оскільки згідно до п. 6 ч. 1 ст. 66 КПК України свідок має право на відшкодування витрат, пов'язаних з викликом для давання показань, однак вказаний свідок своїм правом не скористався, а потерпілий згідно чинного законодавства не має можливості діяти в інтересах свідка. Також не підлягають стягненню витрати на приїзд адвоката, оскільки витрати на надання правової допомоги вже були відшкодовані потерпілому відповідно до наданих документів.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з обвинуваченої ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_1 суму завданої матеріальної шкоди в розмірі 152399,34 грн. та 1 грн. в якості компенсації спричиненої злочином моральної шкоди, що була завдана внаслідок вчинення злочину та полягає у переживаннях, зміні звичних умов життя потерпілим, а всього підлягає стягненню 152 400, 34 грн.

Цивільний позов, заявлений компанією «Нерейд Консалт С.А.» до ОСОБА_2 про відшкодування майнової шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину, підлягає залишенню без розгляду, на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України, внаслідок виправдання ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.4 КК України.

Враховуючи наведене, згідно ч. 4 ст. 174 КПК України необхідно скасувати арешт майна ТОВ «Харчовик», який було накладено на підставі постанов старшого слідчого СВ Пологівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області від 04.09.2012 року та 24.09.2012 року (кримінальна справа № 1881228).

Питання щодо вирішення долі речових доказів суд вирішує в порядку ст. 100 КПК України.

Суд вважає, що до набрання вироком законної сили слід не обирати ОСОБА_2 запобіжний захід.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 374 КПК України, суд

З А С У Д И В:

ОСОБА_2 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченому ст. 190 ч.1 КК України і призначити їй покарання у вигляді двохсот сорока годингромадських робіт.

Відповідно до ст.ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_2 від призначеного судом покарання у вигляді двохсот сорока годингромадських робіт.

ОСОБА_2 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.4 КК України визнати невинуватою та виправдати за відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення (п.3 ч.1 ст. 373 КПК України).

ОСОБА_2 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 ч.5 КК України визнати невинуватою та виправдати за відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення (п.3 ч.1 ст. 373 КПК України).

Цивільний позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 -152 399,34 грн. (сто п»ятдесят дві тисячі триста дев»яносто дев»ять грн. 34 коп.) у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 - 1,00 грн. (одну грн., 00 коп.) у рахунок відшкодування моральної шкоди, заподіяної злочином.

У решті позову - відмовити.

Цивільний позов компанії «Нерейд Консалт С.А.» до ОСОБА_2 про відшкодування майнової шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину - залишити без розгляду.

Речові докази - письмові документи, визнані речовим доказами згідно постанови слідчого від 06.06.2013 року (т.1 а.с.95) - залишити у матеріалах кримінального провадження.

Скасувати арешт майна ТОВ «Харчовик», який було накладено на підставі постанов старшого слідчого СВ Пологівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області від 04.09.2012 року та 24.09.2012 року (кримінальна справа № 1881228).

До набрання вироком законної сили ОСОБА_2 запобіжний захід не обирати.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Запорізької області протягом 30 днів з дня його проголошення, через Запорізький районний суд Запорізької області.

Головуючий суддя:

Судді: